Проблемы международного частного права в сети Интернет
Сеть Интернет между собой объединяет множество компьютеров (серверов). Сервер – это компьютер, постоянно соединенный каналами связи с сетью Интернет. В Интернете пользователи, провайдеры, собственники информационных ресурсов, собственники серверов и линий передачи данных вступают между собой в разнообразные отношения. В основном это информационные отношения, возникающие при осуществлении процессов создания, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска, распространения и потребления информации. Элементы таких отношений: пользователь (потребитель) – провайдер 1 – информационный ресурс – провайдер 2 – собственник (создатель информационного ресурса). Следует подчеркнуть, что каждый из этих элементов может принадлежать иностранному государству (А. Мережко).
Гражданско‑правовые отношения, возникающие в Интернете, связаны с информационно‑правовыми отношениями. Специфика электронных гражданско‑правовых отношений:
– участник этих отношений – любой субъект гражданского права, имеющий доступ в Интернет (в том числе государство). Особенности субъектов электронных гражданских правоотношений:
трудность в установлении право и дееспособности лиц, участвующих в правоотношении;
появление «виртуальных» организаций, которые создаются пользователями Интернета с целью осуществления коммерческой деятельности в киберпространстве;
использование программ‑роботов, позволяющих вступать в правоотношения автоматически;
появление большого количества третьих лиц в структуре отношений (провайдеры, владельцы интернет‑площадок, центры сертификации ключей электронных подписей);
трудность в определении физического места нахождения участников правоотношения.
Интернет‑пространство можно представить в виде совокупности интернет‑адресов, технических устройств, между которыми осуществляется электронный обмен данными. Пользователями сайтам присваиваются доменные адреса (www.hse.ru). Система безразлична к физической локализации, связь между адресом компьютера в Интернете и юрисдикцией определенного государства отсутствует.
Виды гражданско‑правовых интернет‑отношений:
– отношения, возникающие при предоставлении доступа в Интернет;
– отношения, возникающие между провайдерами различных уровней и операторами связи;
– отношения между операторами связи различных государств;
– авторские правоотношения, возникающие по поводу информации, размещенной в Интернете;
– отношения сферы права промышленной собственности, возникающие по поводу информации, размещенной в Интернете;
– отношения, возникающие при заключении сделок посредством Интернета;
– отношения, возникающие по поводу информационных ресурсов Интернета (предоставление информации из баз данных, предоставление адреса электронной почты).
Первая стадия участия пользователя в информационном обмене в сети Интернет – предоставление доступа в Сеть. Все разновидности предоставления доступа – это услуги. Некоторые разновидности предоставления доступа содержат элементы договора услуг, подряда, купли‑продажи. Основная суть договора о предоставлении доступа – владелец соответствующего оборудования, подключенный к Интернету (исполнитель), оказывает пользователю (заказчику) услугу, выражающуюся в предоставлении доступа в Интернет (И. Н. Бачило). Место оказания интернет‑услуги – место жительства или место пребывания потребителя услуги физического лица, место государственной регистрации потребителя услуги юридического лица.
В интернет‑отношениях присутствует специфический субъект – сервисный провайдер (производитель сетевых услуг). Сервисный провайдер – необходимое звено субъектного состава интернет‑правоотношения. Доступ пользователя к информационному ресурсу осуществляется путем обращения к сервисному провайдеру, с которым пользователь состоит в договорных отношениях. Провайдер должен обладать специальной правоспособностью – быть либо юридическим лицом, либо индивидуальным предпринимателем, имеющим лицензию на ведение данной деятельности. Деятельность по предоставлению услуг доступа в Интернет практически всегда является предпринимательской.
Правовой статус интернет‑сайта базируется на законодательстве, обычаях делового оборота и аналогичен правовому режиму сложной вещи; аудиовизуального произведения; предприятия как имущественного комплекса. Интернет‑сайт относится к числу целокупных объектов (В. Наумов). Это – самостоятельный и целостный объект, состоящий из независимых частей, которые могут быть использованы отдельно от него. В состав интернет‑сайта как инструмента бизнеса или иной деятельности входит комплекс обязательств, обеспечивающих его обслуживание. Все объекты, составляющие интернет‑сайт, охраняются субъективными гражданскими правами.
Пользователь обычно получает доступ к интернет‑сайту через двух или более «посредников» – сервер клиента, сервер интернет‑сайта, сервер доменных имен. «Посредниками» между пользователем и конкретным интернет‑сайтом (как и его правообладетелем) могут быть и другие интернет‑сайты (В. Наумов).
Интернет выступает как средство заключения сделок, с помощью которого участники вступают в гражданско‑правовые отношения. Договор, заключенный в электронном виде посредством Интернета, не может быть признан недействительным только на том основании, что он заключен в Сети.
При заключении договора посредством Интернета соблюдение простой письменной формы невозможно по определению, поскольку информация в Интернете передается посредством цифровых данных. Презюмируется соглашение сторон на использование электронно‑цифровых аналогов собственноручной подписи.
Любое правоотношение в Интернете изначально имеет трансграничный характер в связи с глобальным и трансграничным характером самой Сети. Даже если правоотношение целиком и полностью имеет место в пространстве RU, это отношение реализуется посредством всемирной информационной сети, и тем самым автоматически имеет в своем составе иностранный элемент. Любое интернет‑отношение, имеющее частно‑правовой характер, является объектом регулирования МЧП. «Фактически любое интернет‑правоотношение имеет иностранный элемент и тем или иным образом связано с правопорядками разных государств» (Л. В. Горшкова). В связи с развитием интернет‑отношений в современной литературе появились новые определения иностранного элемента (П. Д. Барановский):
– осуществление или планирование пользователем средства индивидуализации коммерческой деятельности в определенном государстве;
– связь между предложением товаров или услуг к продаже в Интернете и государством (возможность доставки и продажи товара в определенном государстве, указание цен в официальной валюте такого государства);
– связь способа использования средства индивидуализации в Интернете с определенным государством;
– существование субъективных прав на средство индивидуализации в определенном государстве.
Принципы МЧП, основанные на связи с физической территорией, не применимы в Интернете в силу отсутствия территориальных границ и невозможности физической локализации правоотношения. Объект в сети Интернет может быть размещен на интернет‑сайте, доменное имя которого говорит о его принадлежности одному государству, а сервер, поддерживающий данный сайт, находится на территории другого государства. Лицо может осуществлять коммерческую деятельность на интернет‑сайте своего государства и продавать цифровой товар с сервера в иностранном государстве. Доменное имя интернет‑сайта может быть зарегистрировано в любом государстве, не обязательно по месту нахождения его владельца или webсервера. Стороны могут вступать в правоотношение по поводу объекта, находящегося на иностранном интернет‑ресурсе, использовать услуги иностранного сервисного провайдера.
Иностранные характеристики интернет‑правоотношения могут быть созданы искусственно самими субъектами в целях размещения webсервера в странах с наиболее благоприятным законодательством и подчинения правоотношения «наиболее благоприятному» правопорядку.
Концепция «связи частно‑правового отношения с правопорядком двух и более государств» представляет собой оптимальный вариант для локализации интернет‑отношений, иностранные характеристики которых могут быть обнаружены фактически во всех структурных элементах правоотношения. Международный характер интернет‑правоотношения целесообразно определять посредством его связи с правопорядками двух или более государств. Интернет‑правоотношение имеет международный характер, если обстоятельства его возникновения, изменения или прекращения вызывают наступление правовых последствий, предусмотренных нормами нескольких правопорядков. Связь правоотношения с правопорядками двух и более государств отражает юридический факт, являющийся основанием возникновения соответствующего правоотношения, юридическое значение которому придается в рамках правопорядков соответствующих государств. Юридический факт должен играть «роль квалифицирующего признака правоотношения международного характера в сети Интернет» (Л. В. Горшкова).
В западной доктрине установление наиболее тесной связи интернет‑отношения с правом какого‑либо государства основано на концепции «целенаправленной деятельности». Способы передачи информации подразделяются на «активные» (электронная почта, ICQ, СМС/ММС рассылка) и «пассивные» (webсайт, ftpсайт). Деятельность может считаться «направленной», если для передачи информации использовались «активные» способы. При «пассивном» способе передачи информации (webсайт, ftpсайт) «направленность» деятельности может проявляться: язык сайта, валюта платежа, регистрация сайта в национальных поисковых системах или национальной зоне адресации доменных имен, размещение рекламы сайта или помещение ссылки на сайт в национальных публикациях (А. С. Мальцев).
Концепция «целенаправленной деятельности» представляет интерес, но критерий определения целенаправленности предлагается иной – «национальность правовых последствий». Практически любое интернет‑отношение (в особенности в случае возникновения судебного спора, для целей разрешения которого и определяется иностранный элемент) имеет правовые последствия в реальном мире. Как правило, «национальность последствий» установить можно – личный закон провайдера, пользователя, собственника ресурса; место нахождения сервера, место наступления вредоносных последствий, закон страны суда. Определение связи интернет‑отношения с иностранным правопорядком по критерию «национальности правовых последствий» может облегчить разрешение интернет‑споров.
Любое отношение частно‑правового характера, имеющее какую бы то ни было связь с иностранным правопорядком, априорно находится в сфере действия МЧП. Интернет по определению представляет собой трансграничную среду, поэтому все частно‑правовые интернет‑отношения – сфера действия МЧП. Другой вопрос – есть ли необходимость в зависимости от конкретных обстоятельств дела устанавливать применимое право, решать коллизионный вопрос. Может иметь место ситуация, когда связь интернет‑отношения с иностранным правопорядком является «невидимой», на применении иностранного права не настаивает ни один из участников спора, все обстоятельства дела связаны с территорией государства суда. В этом случае решение коллизионного вопроса не имеет никакого смысла; суд должен применять свое собственное право (можно говорить об имплицитной отсылке к праву страны суда).
Подавляющее большинство интернет‑отношений имеют частно‑правовой характер, в связи с чем поведение участников этих отношений необходимо рассматривать с точки зрения МЧП, т. е. прежде всего с позиций определения применимого права. На практике установить связь интернет‑отношения с правом иностранного государства бывает весьма затруднительно. Можно предложить следующие решения:
1) если связь с иностранным правопорядком является явной, «видимой» (нарушены иностранные права на средство индивидуализации) или стороны настаивают на применении иностранного правопорядка, необходимо решать вопрос о применимом праве на основе коллизионных норм страны суда, раскрывающих содержание принципа тесной связи применительно к конкретному отношению;
2) если связь с иностранным правопорядком «видимо» не проявляется, следует решать вопрос с точки зрения прагматического подхода:
– решение суда потенциально должно быть признано и исполнено на территории иностранного государства – суду следует решать коллизионный вопрос и устанавливать применимое право;
– решение суда априорно исполняется на территории данного государства – следует применять право страны суда.
Интернет – новая правовая среда, опровергающая традиционные представления о действии правовых норм в пространстве. Интернет принципиально меняет существующую правовую реальность. Применительно к интернет‑отношениям возникают две основные проблемы МЧП:
– юрисдикции какого государства подчинено интернет‑правоотношение;
– право какого государства подлежит применению.
В настоящее время на законодательном уровне не разрешена ни одна из этих проблем. Правовое регулирование интернет‑отношений только формируется и пути его развития не определены (Е. Б. Леанович).
Самый простой способ предотвращения коллизий законов и коллизий юрисдикций – институт автономии воли сторон. Как правило, в интернет‑отношениях стороны почти всегда имеют возможность выбрать применимое право и место рассмотрения спора.
19.3
Коллизионные привязки в интернет‑отношениях
В доктрине разработаны модели решения коллизионных проблем в Интернете:
– унификация материальных норм «киберправа»;
– признание Интернета в качестве особой юрисдикции и создание системы специальных интернет‑арбитражей для решения соответствующих споров;
– унификация коллизионных норм.
Доктрина предлагает варианты создания системы единообразных материальных норм «киберправа»:
– постепенное формирование на основе национальной судебной практики своеобразного «общего интернет‑права» по аналогии с lex mercatoria;
– принятие универсального международного соглашения наподобие Венской конвенции 1980 г. или Принципов УНИДРУА.
Ввиду принципиальных различий в подходах к Интернету в законодательстве и судебной практике, разногласий между развитыми и развивающимися странами относительно защиты прав интеллектуальной собственности разработка универсальной международной конвенции представляется неосуществимой задачей. Формирование «общего интернет‑права» по аналогии с lex mercatoria – процесс во многом неупорядоченный и длительный, а правовое регулирование интернет‑отношений актуально уже сегодня.
Всеобщее признание Интернета особой юрисдикцией и создание универсальной системы «киберсудов» может иметь место только в отдаленной перспективе. Одновременно необходимо подчеркнуть, что в некоторых государствах «электронный арбитраж» уже закреплен законодательно (США, Швейцария).
Унификация коллизионных норм – оптимальный вариант решения коллизионных проблем в Интернете. Однако и в этой области существуют проблемы:
1) способ унификации – создание принципиально новых интернет‑привязок либо приспособление существующих коллизионных норм к интернет‑отношениям. В доктрине существуют два противоположных подхода:
– специфика сети требует разработки специальных правил, непосредственно предназначенных для определения права, подлежащего применению к интернет‑отношениям;
– закрепленные в международном и национальных правопорядках критерии определения применимого права и разграничения юрисдикции применимы и к интернет‑отношениям;
2) определение принципа наиболее тесной связи применительно к интернет‑отношениям;
3) приоритетный подход – гибкое коллизионное регулирование либо применение жестких коллизионных норм.
Традиционно используемые в МЧП привязки для определения применимого права «закон места нахождения», «закон места заключения», «закон места причинения» в интернет‑отношениях приобретают иное звучание и используются в сочетании с критерием «место нахождения сервера» (Е. Б. Леанович). Нахождение сервера – это место расположения коммуникационной системы (оборудования и программного обеспечения). Физическое место нахождения сервера, на котором размещена информация (webсайт), не может рассматриваться в качестве критерия этой привязки. Место расположения оборудования квалифицируется как место нахождения сервера, если оборудование или расположенное на нем программное обеспечение находятся во владении определенного лица и с их помощью совершаются действия, имеющие решающее значение для интернет‑отношения.
Директива ЕС об электронной коммерции 2000 г. упоминает коллизионную привязку «место учреждения провайдера» (п. 19 Преамбулы). Организация‑провайдер может быть зарегистрирована в одном государстве, оказывать услуги в другом государстве или на территории нескольких государств, экономические и правовые последствия оказания услуг могут иметь место во всем мире. Определение места учреждения провайдера необходимо для установления юрисдикции по делу с его участием и во многом сходно с определением личного статута юридического лица.
При определении места учреждения провайдера наряду с местом регистрации должна учитываться фактически осуществляемая провайдером экономическая деятельность. Местом учреждения компании, оказывающей услуги с использованием интернет‑сайта, является не место нахождения технологической инфраструктуры и не место, откуда возможен доступ к сайту, а то место, где компания осуществляет свою экономическую деятельность. Если провайдер зарегистрирован в нескольких местах, следует определить, в каком именно оказывается услуга. Если это определить невозможно, местом учреждения провайдера считается место, в котором провайдер осуществляет основную деятельность, связанную с оказанием профессиональных услуг.
Для определения места учреждения провайдера Директива использует не только формальный признак места регистрации, но и принцип места осуществления экономической деятельности, и принцип наиболее тесной связи с правоотношением. Место учреждения провайдера не должно определяться по месту нахождения технологической инфраструктуры, обеспечивающей функционирование интернет‑сайта, и по месту, из которого можно получить доступ к сайту. Сайт может быть создан и управляться лицом, не имеющим отношения к владельцу технологической инфраструктуры (серверов, кабелей). Провайдеры могут состоять в договорных отношениях, при которых один провайдер предоставляет другому необходимую технологическую инфраструктуру и обеспечивает ее функционирование. Провайдер‑пользователь предоставленной инфраструктуры может располагать ею для оказания услуг по хостингу.
Для определения права, применимого к форме сделки, необходимо выяснить, что считается местом совершения сделки в Интернете. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле устанавливает:
– местом отправления электронного сообщения является место жительства или место нахождения коммерческого предприятия отправителя;
– местом получения электронного сообщения является место жительства или место нахождения коммерческого предприятия получателя сообщения.
Место заключения интернет‑договора – это место жительства физического лицаоферента или основное место деятельности юридического лицаоферента. Место совершения односторонней интернет‑сделки – место жительства физического лица или основное место деятельности юридического лица, совершившего сделку (А. С. Мальцев).
Генеральной коллизионной привязкой к правам и обязанностям сторон интернетсделки должна быть автономия воли. При отсутствии выбора сторонами применимого права к правам и обязанностям контрагентов применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Как правило, в интернет‑договорах – это право страны основного места деятельности услугодателя (провайдера услуг электронной почты, услуг хостинга – как право основного места деятельности стороны договора, осуществляющей характерное исполнение).
Наиболее тесная связь договорного отношения с определенным правопорядком может быть установлена посредством использования иных презумпций (А. С. Мальцев):
– договор, заключенный в режиме он‑лайн, но исполненный в реальном мире (поставка «физических» товаров, выполнение работ, оказание услуг), должен регулироваться правом места исполнения договора;
– договор о распространении рекламы в Интернете должен регулироваться правом страны, на граждан или жителей которой направлена реклама;
– договор об уступке права на доменное имя должен регулироваться правом страны регистратора доменного имени.
«Основное место деятельности» применительно к интернет‑отношениям – это место нахождения коммерческого предприятия лица, ведущего «виртуальный бизнес». При отсутствии у лица коммерческого предприятия под основным местом деятельности «виртуального бизнеса» необходимо понимать место жительства физического лица, ведущего такую деятельность. Если место жительства или место нахождения коммерческого предприятия не связаны с той деятельностью, которую лицо ведет в Интернете, под основным местом деятельности «виртуального бизнеса» следует понимать место проживания или основное место деятельности лиц – потребителей услуг «виртуального бизнеса».
Применительно к «потребительским интернет‑сделкам» электронная оферта или реклама считается полученной потребителем в стране его проживания, если контрагент потребителя довел оферту или рекламу до сведения потребителя целенаправленным образом. Потребитель должен считаться совершившим действия, необходимые для заключения договора, в стране своего места жительства.
При определении права, применимого к обязательствам вследствие причинения вреда, необходимо различать «внесетевой» (проявляющийся физически – нарушение нормальной работы в результате «заражения» компьютерным вирусом) и «внутрисетевой» (полностью нематериальный – распространение в Интернете порочащих и не соответствующих действительности сведений) вред. Эффект «внутрисетевого» вреда можно делить на «простой» (действия причинителя затрагивают конкретного потерпевшего) и «сложный» (действия причинителя затрагивают третьих лиц, знакомящихся с вредоносной информацией).
Место вреда, причиненного в сети Интернет, необходимо определять альтернативно – и как «место действия» (основное место деятельности или место жительства причинителя вреда), и как «место результата» (основное место деятельности или место жительства потерпевшего при «простом» эффекте; место жительства третьих лиц при «сложном» эффекте причинения вреда) (А. С. Мальцев).
К обязательствам из причинения вреда при нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности должно применяться lex protectionis – законодательство государства, предоставившего защиту соответствующему праву на результаты интеллектуальной деятельности.
Наиболее известная форма недобросовестной конкуренции в сфере использования информационных технологий – это «кибер‑сквоттинг» («захват доменов»), т. е. регистрация доменных имен, совпадающих с чужими товарными знаками или фирменными наименованиями. К «кибер‑сквоттингу» как форме недобросовестной конкуренции, связанной с нарушением прав на результаты интеллектуальной деятельности, подлежит применению право страны, предоставившей защиту соответствующему праву на результаты интеллектуальной деятельности.
Другая форма недобросовестной конкуренции в сфере использования информационных технологий – ненадлежащая электронная реклама (практика «оплаченных ссылок» или «купленных ключевых слов»), вводящая пользователей в заблуждение относительно релеватности результатов поиска (А. С. Мальцев). Понятие «рынка, затронутого недобросовестной конкуренцией» применительно к интернет‑правоотношениям следует понимать как сферу реализации товаров и услуг потребителям, проживающим в определенной стране. К обязательствам, возникающим вследствие ненадлежащей электронной рекламы, подлежит применению право страны, потребители которой введены в заблуждение такой рекламой.
Неосновательное обогащение в сети Интернет выражается в приобретении безналичных денежных средств («электронных денег») и имущественных прав без соответствующего правового основания. В литературе приводятся определения понятия «место неосновательного обогащения» (А. С. Мальцев):
1) место нахождения денежных средств или «электронных денег» – предполагается, что «электронные деньги» физически находятся в соответствующем учреждении. К правоотношению из неосновательного обогащения будет применимо право страны места нахождения банка (либо оператора иной платежной системы). Однако для внедоговорных отношений вследствие неосновательного обогащения, складывающихся между другими субъектами, право страны банка не является близким;
2) место совершения действия, приведшего к неосновательному обогащению. В Интернете место совершения действия следует отождествлять с основным местом деятельности или местом жительства лица, совершившего действие. К обязательству возвратить средства, неосновательно полученные или сбереженные вследствие ошибочного платежа, применяется право страны основного места деятельности или места жительства потерпевшего, произведшего платеж;
3) место неосновательного обогащения, установленное на основании принципа тесной связи (обстоятельства, вызвавшие неосновательное обогащение);
4) основное место деятельности или место жительства приобретателя в момент, когда он получил возможность распоряжаться объектом неосновательного обогащения.
В системе действующих коллизионных норм практически все обязательственные отношения (и договорного, и внедоговорного характера) предполагают возможность выбора права сторонами отношения. Этот выбор может быть неограничен (договоры) или ограничен (деликты, неосновательное обогащение, потребительские договоры). В интернет‑отношениях господствующей коллизионной привязкой следует признать автономию воли сторон.
В интернет‑отношениях стороны, принадлежащие к одному государству и совершающие интернет‑сделку, все обстоятельства которой связаны только с данным государством, должны иметь право выразить автономию воли в пользу применения иностранного правопорядка. Сам факт заключения сделки в Интернете автоматически связывает ее с правопорядками других государств. Эта связь может быть невидимой, но она присутствует в любом случае. Любая интернет‑сделка находится в сфере действия МЧП, и свободное право сторон избрать иностранный правопорядок на основе их волеизъявления – генеральная коллизионная привязка международных договорных отношений.
В отсутствие выбора права коллизионное регулирование должно быть основано на принципе наиболее тесной связи, которая устанавливается судом в каждом конкретном случае исходя из условий сделки и фактических обстоятельств дела.
Правоотношения по использованию объектов интеллектуальной собственности в Интернете зачастую связаны с территорией многих государств. В Сети территориальная локализация отношений является чрезвычайно затруднительной. Например, произведение, созданное во Франции, без согласия автора загружается на сайт, поддерживаемый немецким провайдером. На данный сайт можно зайти в любой стране. Право какого государства следует применять в данной ситуации – немецкое, французское или всех тех государств, в которых можно загрузить либо скачать данное произведение? Если следовать принципу lex loci protectionis, предусмотренному в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (1886 г.), то в вопросах защиты авторских прав в связи с использованием Интернета суды вправе применить национальные законы всех государств, в которых это произведение можно загрузить в Интернет.