Виды пробелов

по сфере их распространения:

1. в позитивном праве - означают отсутствие нормативных актов, нормативных договоров, правовых обычаев и других источников права, регулирующих данный вопрос;

2. в нормативно-правовом регулировании - означают отсутствие нормативно-правовых актов по данному вопросу;

3. в законодательстве в узком смысле - это отсутствие закона по данному вопросу, хотя он в силу своей важности должен быть урегулирован именно законом;

4. в законе - это неполное урегулирование того или иного вопроса в данном законе.

по времени их возникновения:

1. первоначальные — возникают с момента издания данного нормативного акта;

2. последующие (производные) — позже в связи с дальнейшим развитием соответствующих отношений.

по другим основаниям, например, на «простительные» и «непростительные», «настоящие» и «ненастоящие» и т.д.

Наличие пробела необходимо выявить, установить. Установление пробела представляет собой совокупность доказательственных действий. В частности, необходимо установить, что соответствующее отношение действительно входит в сферу правового регулирования и что отсутствуют нормы, так или иначе регулирующие данный вопрос.

Устранить пробел можно лишь путем дополнительного правотворчества, путем издания новых нормативных актов или дополнения действующих.

В процессе правоприменения пробелы преодолеваются посредством аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона и аналогия права не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т. е. преодоления его в данном конкретном случае.

Аналогия закона — это решение дела на основе нормы, регулирующей отношения, сходные с рассматриваемыми.

Аналогия права — это разрешение дела на основе общих принципов законодательства.

В использовании аналогии закона и аналогии права имеются определенные ограничения, хотя применение аналогии и закреплено в отечественном законодательстве. В частности, аналогия допускается не во всех отраслях права, может использоваться только при наличии пробела в праве.

Вывод по аналогии не должен противоречить ни одному из положений действующего законодательства.

Использование аналогии не освобождает правоприменительный орган от обязанности входить в рассмотрение дела по существу. Использование аналогии должно быть мотивировано в правоприменительном акте.