Структура и содержание строительного контракта
Структура и содержание подрядного договора определяется сторонами заключаемого договора, при этом должны соблюдаться требования императивных норм законодательства и, по возможности, учитываться принятые в стране нормы и традиции документооборота. В дополнение к вышеуказанному необходимо учесть, что в строительной отрасли выработались определенные устоявшиеся подходы к составлению контрактов, учитывающие специфику строительства как особого вида деятельности и опыт реализации строительных проектов в России и за рубежом. Эти подходы постоянно уточняются и совершенствуются, чему способствует деятельность строительного сообщества, арбитражных судов, международных и российских профессиональных организаций, а также заинтересованных государственных органов и корпораций. В результате вышеуказанной деятельности в практику широко внедряются типовые и примерные формы строительных контрактов различных типов, создание которых может инициироваться государственными и муниципальными органами – прежде всего в интересах закупок строительных работ для государственных (муниципальных) нужд (Росстрой России, профильные комитеты руководящих органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований), крупнейшими компаниями, являющимся заказчиками строительства, а также местным и международным профессиональным сообществом (например, строительные контракты Международной федерации инженеров- консультантов ФИДИК).
Современный строительный контракт представляет собой не единичный документ, а пакет документов, при этом каждому из документов пакета присваивается определенный уровень приоритетности. При обнаружении противоречий в цифровых показателях или в содержании положений документов, составляющих контракт, или при обнаружении возможности двусмысленного толкования, правильным признается показатель, положение или толкование, содержащееся в документе с более высоким уровнем приоритетности. Документы, составляющие контракт, можно объединить в три группы, а именно:
1. Документы, фиксирующие вступление сторон в договорные отношения (всегда имеют наивысший приоритет);
2. Документы, включающие полные условия договора между сторонами (как правило, имеют второй по высоте уровень приоритетности, при этом внутри этой группы документы также имеют разный приоритет, например: дополнительные соглашения имеют более высокой приоритет по сравнению с соответствующими статьями первоначальных условий договора; приоритет особых условий в контрактах ФИДИК выше, чем приоритет общих условий, и т.д.);
3. Документы технического характера, относящиеся к объекту и (или) к работам.
В подавляющем большинстве строительных проектов, реализуемых в Российской Федерации без привлечения зарубежных участников (инвесторов, подрядчиков, консультантов и (или) поставщиков), документы первых двух групп сводятся в единый документ, который собственно и называется «договор подряда» и подписывается сторонами. Этот единый документ «Договор подряда», как правило, имеет ряд приложений, являющиеся его неотъемлемой частью, в состав которых на момент подписания могут входить:
§ протокол согласования договорной цены;
§ календарный план выполнения работ;
§ график передачи заказчиком подрядчику проектной и разрешительной документации;
§ график платежей;
§ номенклатура и график поставки материалов и оборудования заказчиком;
§ согласованный перечень субподрядчиков,
§ и другие документы, а также различные формы по усмотрению сторон, как то: форма журнала производства работ, формы акта сдачи-приемки, акта о передаче площадки под строительство и т.д.
Аналогичный подход к построению строительного контракта реализуется в ЕС и в ряде зарубежных стран, например: в Финляндии и в Германии. В то же время в международной практике (например, в формах контрактов, рекомендованных Международной федерацией инженеров-консультантов ФИДИК, или Комиссией ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ [55]) а также в формах национальных подрядных договоров, применяемых в Великобритании и в ряде других стран с англосаксонской правовой системой, практикуется составление отдельных документов для групп 1 и 2, а именно: группа 1 -Соглашение о договоре (или собственно Договор подряда) и группа 2 -Условия договора подряда. В этом случае соглашение о договоре (договор подряда) представляет собой короткий документ, фиксирующий вступление сторонами в договорные отношения и включающий указание предмета договора (название, краткое описание и адрес объекта) и другие существенные и важные условия, как то: сроки выполнения и цена.
Основным документом второй группы является документ «Условия контракта», в котором содержатся полные условия договора между сторонами и описываются взаимоотношения сторон в связи со строительством объекта. Наряду с «Условиями контракта» в состав второй группы также могут входить отдельные разделы оферты подрядчика и требований заказчика, в которых также содержатся условия, продолжающие действовать после заключения контракта.
В состав документов третьей группы включаются, в зависимости от схемы реализации проекта, ПСД или технические условия заказчика, рабочая документация, смета объемов работ (количественных показателей) и другие документы технического характера, относящиеся к объекту и (или) к работам.
Таким образом, строительный контракт между заказчиком и подрядчиком составляют документы, включенные сторонами в состав указанных трех групп и ранжированные по уровням приоритетности. В ходе выполнения договора состав документов строительного контракта может расширяться. В частности в состав приложений к договору подряда включаются все дополнительные соглашения и протоколы, которыми оформляется внесение изменений в условия договора. Типичный состав российских и международных (ФИДИК) строительных контрактов показан на рис. 8.3.
 |
Рис. 8.3.. Типичный состав российских и международных (ФИДИК) строительных контрактов
Важнейшим документом, входящим в строительный контракт, является документ «Условия договора подряда». Собственно, когда мы говорим об унификации подрядных договоров, о составлении и внедрении в использование различных форм «типовых» и «примерных» договоров подряда, мы имеем в виду унификацию и типизацию именно условий договора подряда. Такая унификация позволяет использовать наработанный строительным сообществом опыт составления и применения договорных условий в проектах различных типов, обеспечить надлежащий учет рисков даже не опытными субъектами строительной деятельности и применение ими эффективных процедур обращения с рисками, а также наработать прецедентную базу для использования в доарбитражном урегулировании разногласий и урегулирования споров в судебном порядке.
В условиях договора подряда должны быть указаны и (или) урегулированы следующие вопросы:
§ результат выполняемой по договору работы, являющийся предметом договора и представляющий собой объект строительства;
§ обязательства подрядчика в связи с выполнением работ и обязательства заказчика в связи с их приемкой и оплатой;
§ правила и процедуры коррекции сроков и цены контракта;
§ процедуры приемки, освидетельствований, испытаний и т.д.
§ все аспекты взаимоотношений сторон в связи с производством работ, которые влияют на достижение результата;
§ система отчетности и правила документооборота
§ условия выхода сторон из договора;
§ ответственность каждой стороны за нарушение договора;
§ правила разрешения споров и разногласий.
Важнейшим элементом содержания строительного контракта является распределение ответственности между сторонами контракта. Ответственность по контракту часто называют «контрактными рисками», то есть рисками, вытекающими из обязательств сторон по заключенному контракту. Единственным способом снятия таких рисков является снятие с себя соответствующей ответственности, в том числе и путем передачи ответственности другой стороне (снятие контрактного риска может быть реализовано до подписания контракта или – редко - в ходе его выполнения путем заключения дополнительного соглашения.). Минимизация контрактных рисков осуществляется путем повышения качества управления в части, касающейся каждой из сторон.
Распределение рисков во многом зависит от схемы реализации инвестиционно-строительного проекта.
В проекте, выполняющемся по традиционной схеме, когда проектирование и строительство выполняются последовательно разными организациями (соответственно, проектировщиком и подрядчиком), риски между заказчиком и подрядчиком распределяются равномерно, что, по определению ФИДИК, означает следующее:
§ каждая сторона несет ответственность за ту часть деятельности в рамках инвестиционно-строительного проекта и те обязательства, которые прописаны для нее в контракте;
§ каждая сторона имеет право на компенсации (включая компенсацию упущенной выгоды) в случае нарушения своих обязательств другой стороной;
§ каждая сторона имеет право на компенсации при возникновении неблагоприятных событий или обстоятельств, которые она, действуя разумным образом, не могла предвидеть или предотвратить.
При реализации проекта по традиционной схеме заказчик, как правило, осуществляет очень тесное повседневное взаимодействие с подрядчиком и другими участниками проекта, осуществляет жесткий контроль над ходом проекта, что помогает добиться значительной экономии средств, однако требует привлечения существенных управленческих ресурсов.
В нетрадиционных схемах выполнения строительного проекта (проектно-строительный подряд, работы на условиях «под ключ») подрядчик принимает на себя значительно больше рисков, чем заказчик. Это отражается на цене контракта (она всегда выше, чем в традиционной схеме) и на степени участия заказчика в текущем управлении строительными работами (как правило, значительно более низкой, чем в традиционной схеме).
Для эффективной защиты своих интересов в рамках управления контрактными отношениями при реализации инвестиционно-строительного проекта стороны должны знать механизмы обеспечения обязательств, включенные в контракт, и использовать весь набор имеющихся в их распоряжении инструментов.
Инструменты обеспечения выполнения строительного контракта делятся на две группы:
1. Инструменты, используемые независимо от фактического качества исполнения обязательств сторонами. К таковым относятся:
§ гарантийное обеспечение исполнения обязательств по договору в целом;
§ удержание.
2. Инструменты, которые применяются только при возникновении случаев нарушения сторонами своих обязательств, а именно:
§ штрафные санкции, пени, неустойки;
§ компенсации;
§ предупреждающие меры воздействия.
Инструменты первой группы призваны обезопасить стороны (как правило и в основном - заказчика) от последствий материализации риска полной или частичной неспособности другой стороны выполнить условия договора. Условиями подрядного договора может предусматриваться представление сторонами следующих гарантий:
Подрядчик
1) Обеспечение исполнения контракта
Обеспечение исполнения контракта может представляться подрядчиком в виде банковской гарантии или в виде поручительства. Получение подрядчиком обеспечения исполнения контракта у удовлетворяющего заказчика гаранта и в согласованной с заказчиком форме и является обязательным условием вступления контракта в силу. Банковская гарантия, как правило, должна быть действительна до завершения гарантийного периода, однако ее сумма уменьшается по мере выполнения проекта. Претензии заказчика, которые могут покрываться за счет обеспечения исполнения контракта, являются строго установленными и относятся к неспособности подрядчика выполнить условия контракта в целом или его существенной части.
2) Гарантия материнской компании - используется, если подрядчик, являясь дочерним (зависимым) предприятием более крупной организации или членом холдинга, для выполнения контракта пользуется ресурсами материнской (холдинговой) компании.
3) Гарантия авансового платежадолжна являться обязательным условием выплаты заказчиком аванса подрядчику. Подрядчик должен обеспечить, чтобы такая банковская гарантия оставалась действительной и в силе до момента погашения авансового платежа, но ее сумма может постепенно уменьшаться на суммы, погашаемые подрядчиком.
4) Гарантия суммы удержания.Может использоваться, если условиями контракта предусматривается, что заказчик удерживает часть финансовых средств (обычно 5-10%), предназначенных к выплате подрядчику, до выполнения последним своих обязательств по контракту,. Половина удерживаемой таким образом суммы выплачивается подрядчику после подписания акта сдачи-приемки (ввода объекта в эксплуатацию), а вторая половина выплачивается после окончания гарантийного периода (обычно через 1 год после приемки построенного объекта заказчиком). Чтобы не замораживать удерживаемые средства на целый год стороны контракта могут договориться заменить удержание заказчиком второй половины суммы удержания на банковскую гарантию, получаемую подрядчиком в качестве обеспечения этой суммы. Такая гарантия, получаемая подрядчиком, и является гарантией суммы удержания.
Заказчик
Гарантия оплаты работ заказчиком, - может потребоваться в следующих случаях:
§ контрактом не предусмотрен авансовый платеж подрядчику;
§ заказчик вносит изменения в проектную документацию, следствием которых может стать существенное увеличение цены контракта;
§ заказчик нарушает сроки платежей;
§ в других случаях по усмотрению сторон.
Удержание является вторым по значимости инструментом защиты заказчика от последствий полного или частичного невыполнения подрядчиком своих обязательств по договору. Удерживаемая заказчиком сумма обычно составляет пять-десять процентов цены контракта и выплачивается, как правило, двумя равными платежами (½ – после сдачи объекта и ½ - после завершения гарантийного периода). Как указывалось выше, вторая часть суммы удержания по желанию сторон может быть заменена банковской гарантией. В этом случае вся удержанная сумма выплачивается подрядчику после сдачи им объекта заказчику.
При использовании обеспечения выполнения контракта в форме банковской гарантии вместе с удержанием, не следует допускать дублирования действия этих двух инструментов после завершения строительной части проекта и передачи объекта заказчику. В гарантийный период целесообразно использовать гарантию исполнения контракта на уменьшенную по сравнению с первоначальной сумму или банковскую гарантию на вторую половину суммы удержания.
Инструменты второй группы применяются в случаях конкретных нарушений условий контракта той или иной стороной. Наиболее часто применяются такие инструменты как неустойка и пеня. Нарушения, влекущие применение указанных санкций, показаны в таблице 8.3.
Важным инструментом обеспечения интересов сторон по контракту являются компенсации. Заказчик и подрядчик имеют право на компенсации дополнительных финансовых затрат, а также на компенсации потерь времени, если указанные затраты и (или) потери понесены по вине противоположной стороны, или ввиду обстоятельств, специально указанных в контракте, которые сторона, понесшая затраты, (потери) не могла предвидеть (см. таблицу 8.4.).
Таблица 8.3.