Задаток

Задатком называется производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, подлежащей передаче одним лицом другому за исполнение определенного действия, вытекающего из обязательства. Задаток является частью какой-то денежной суммы, подлежащей уплате должником кредитору. Значение задатка, как способа обеспечения исполнения обязательства, заключается в предотвращении неисполнения договора какой-либо из сторон по нему. Это достигается тем, что неисполнение договора влечет неблагоприятные последствия для ответственной за неисполнение стороны. Преимущественно задаток направлен на обеспечение исполнения обязанности должника по основному обязательству по уплате какой-то денежной суммы, в частности, обязанности покупателя по уплате покупной цены, обязанности арендатора по внесению арендной платы и т. д., и обеспечение достигается угрозой потери задатка лицом, давшим его, в случае последующего его отказа от исполнения договора. В то же время неисполнение договора лицом, получившим задаток, также влечет неблагоприятные для него последствия в виде возврата полученного задатка, а также уплаты контрагенту суммы, равной сумме полученного задатка.

Субъекты соглашения о задатке. Новые положения ГК о задатке значительно расширили сферу договорных обязательств, которые могут быть обеспечены задатком. Ранее этим способом могли обеспечиваться только лишь договоры, одной из сторон в которых является гражданин. Теперь ограничения обязательств, обеспечиваемых задатком, в зависимости от состава участников устранены, и задатком возможно обеспечивать любые договорные обязательства, в т. ч. и обязательства, сторонами в которых могут быть только юридические лица без участия граждан.

Форма соглашения о задатке. Соглашение о задатке, независимо от его суммы или от формы основного обязательства, должно быть заключено под страхом недействительности в письменной форме. В случае, если основное обязательство должно быть нотариально удостоверено, для действительности соглашения о задатке достаточно простой письменной формы (п. 2 ст. 337 ГК).

Понятие “задаток” имеет несколько смысловых и юридических значений. Зачастую понятие “задаток” применяют для обозначения самого соглашения о задатке – соглашения об уплате части денежной суммы при заключении договора и установления определенных прав и обязанностей, а также последствий, установленных законодательством при применении этого соглашения. Понятием “задаток” также обозначают институт гражданского права – совокупность норм материального права, регулирующих права и обязанности сторон, а также последствия применения соглашения о задатке. Хотя корректнее будет все же обозначать непосредственно соглашение как “соглашение о задатке”, а институт права – как “институт соглашения о задатке”. В то же время задаток обозначает всего лишь часть денежной суммы, уплачиваемой одним лицом другому.

Соглашение о задатке. Уплата задатка производится по особому соглашению, условия которого автономны от договора, в обеспечение обязательства из которого и применяется уплата задатка. Соглашение о задатке является дополнительным к договору, из которого вытекает обеспеченное задатком обязательство. Существенными условиями соглаше­ния о задатке, признанными необходимыми для него законода­тельством, являются размер задатка, а также определение основного обязательства, в обеспечение исполнения которого уплачивается задаток.

Действительность соглашения о задатке зависит от действительности основного договора. При этом действительность основного договора необходимо понимать широко. Действительность основного договора озна­чает его законность, а также вступление его в силу, действие основного договора во время действия соглашения о задатке.

Соглашение о задатке не изменяет условий, прав и обязанностей сторон по обеспеченному задатком обязательству. В то же время соглашение о задатке усложняет обязанности сторон, что достигается принятием на себя дополнительных обязательств сторонами по отдельному соглашению. Право лица, получившего задаток, не уменьшается, а увеличивается вследствие обеспечения обязательства. В то же время от него зависит выбор – удовлетвориться задатком или требовать надлежащего исполнение обязательства, потому что это право принадлежало бы ему, если бы обязательство не было обеспечено задатком. У лица, давшего задаток, возникают дополнительные обязательства и, как правило, каких-либо прав не возникает до неисполнения обеспеченного задатком обязательства лицом, получившим задаток.

Специфические черты соглашения о задатке. Задаток, являясь разновидностью способов обеспечения исполнения обязательств, имеет специфические черты, отличающие его от всех остальных обеспечительных обязательств.

Во-первых, задатком могут обеспечиваться только обязательства, возникающие из договоров, и он не может использоваться для обеспечения иных обязательств, например, возникающих из иных, чем договор, оснований, в частности, из административных актов, судебного решения, вследствие причинения вреда и т. п.

Во-вторых, задатком может быть обеспечено только исполнение договора, в котором предусматривается денежное обязательство одной из сторон, так как задаток выдается “одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне” (п. 1 ст. 337 ГК), например, обязательства по оплате цены по договору купли-продажи, обязанности по уплате арендной платы и т. д. В этом плане задаток, являясь способом обеспечения обязательств, одновременно является и частичным исполне­нием денежного обязательства по договору – частью платежей, причитаю­щихся по договору с одной стороны другой.

В-третьих, задаток, являясь способом обеспечения исполнения обязательств, одновременно выполняет роль доказательства заключения договора. Это означает, что если договором предусматривается уплата одной из сторон задатка, то договор будет считаться заключенным только лишь после исполнения этой обязанности, например, если договором купли-продажи предусмотрена уплата задатка, то до уплаты задатка договор не вступает в силу, но после уплаты суммы задатка сторона не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Уплата задатка является одновременно доказательством достижения соглашения между сторонами по всем существенным условиям обеспеченного задатком договора и вступления его в силу со всеми вытекающими из этого последствиями.

В-четвертых, задаток выступает одновременно и мерой ответствен­ности как для стороны, предоставляющей задаток, в обязанности которой входит уплата причитающихся с нее платежей, отказ от исполнения которой влечет потерю задатка, так и для стороны, получающей задаток, в обязанности которой входит исполнение обязательства в натуре, так как в случае неисполнения она должна вернуть задаток и несет дополнительно расходы в размере задатка.

Последствия прекращения или неисполнения обеспеченного задатком обязательства либо прекращения соглашения о задатке. Прекращение договора, обеспеченного задатком, влечет прекращение соглашения о задатке. При прекращении соглашения о задатке судьба переданного задатка решается с учетом того, что задаток является не чем-то оторванным от основного обязательства, а его частью – частью денежного обязательства одной из сторон договора. В двух случаях прекращения договора, обеспеченного задатком, задаток должен быть возвращен.

Стороны освобождаются от предусмотренных п. 2 ст. 338 ГК последствий в случае расторжения договора, обеспеченного задатком, по соглашению сторон до начала его исполнения (исполнение в натуре – начале или частичное выполнение работ, оказание услуг, частичная передача имущества, либо исполнение денежного обязательства – уплата части денег по договору сверх задатка), влекущее прекращение обязательств сторон как по основному договору, так и по соглашению о задатке, но при этом задаток должен быть возвращен. Аналогичные последствия наступают в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения в связи с невозможностью исполнения, вызванной обстоятельством, за которые стороны не отвечают.

В остальных случаях судьба задатка должна решаться, исходя из основания прекращения обеспечиваемого обязательства, например, при расторжении договора после начала исполнения одной из сторон судьба задатка решается по соглашению сторон с учетом исполненной части договора: при новации прекращается и соглашении о задатке, если иное не предусмотрено соглашением сторон, при отступном – размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами (размер отступного может уплачиваться как соразмерно задатку, так и произвольно) и т. д.

Задаток, кроме того, что является способом обеспечения обязательства, одновременно выступает, как и неустойка, мерой ответственности. И в случае, если какая-либо сторона нарушила основное обязательство, приведшее к его неисполнению, на нее, как ответственную за такое нарушение, возлагается обязанность по уплате другой стороне денег в размере суммы задатка с учетом переданного задатка. Поэтому, если в неисполнении обеспечиваемого обязательства ответственна сторона, пере­давшая задаток, то он остается у стороны, получившей задаток. Если же в неисполнении основного обязательства ответственна сторона, получившая задаток, то она должна вернуть сумму задатка и уплатить другой стороне дополнительно денежную сумму в размере задатка (п. 2 ст. 338 ГК).

Сторона может быть признана ответственной за неисполнение обязательства, обеспеченного задатком, при наличии условий привлечения к ответственности за нарушение обязательства. То есть, задаток может выступать в качестве меры ответственности и взыскиваться со стороны, не исполнившей обязательство, при наличии, по общему правилу, ее вины в неисполнении обеспеченного задатком обязательства, если только договором или законодательством не предусмотрено иное. Например, законодательст­вом предусмотрена ответственность без вины предпринимателей за нарушение обязательства (принцип причинения), в обеспеченном задатком обязательстве либо в договоре о задатке может быть предусмотрена также ответственность без вины стороны за нарушение обязательства и т. п. Если же сторона является предпринимателем, то неисполнение ею обеспеченного задатком обязательства является основанием, по общему правилу, для взыскания с нее задатка в виде меры ответственности, если только не будет доказана невозможность исполнения обязательства вследствие непреодоли­мой силы – стихийных явлений, военных действий и т. д.

Уплата задатка, по общему правилу, не освобождает ответственную за неисполнение обязательства сторону от возмещения другой стороне по основному договору убытков, возникших в связи с неисполнением обяза­тельства, с учетом суммы задатка. Законодательное правило о возмещении убытков, в т. ч. и необходимость учета размера задатка при определении размера убытков, являются восполняющими на случай, если в соглашении ничего не предусмотрено по этому вопросу. В то же время по соглашению сторон могут быть предусмотрены иные последствия по возмещению убытков по обязательству, обеспеченному задатком. В договоре может быть предусмотрено, например, что убытки могут быть взысканы в полной мере сверх суммы задатка, что допускается взыскание только задатка в виде так называемого отступного, и т. п. Задаток следует отличать от аванса, который также выдается в счет будущих платежей за счет исполнения договора, но не служит средством обеспечения исполнения. Если такой платеж письменно не обозначен как задаток, его следует считать авансом.

§ 3. Неустойка

Под неустойкой, как способом обеспечения обязательства, понимается дополнительное к главному обеспечиваемому обязательству условие об уплате должником определенной денежной суммы на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Обеспечение, устанавливае­мое неустойкой, достигается тем, что долж-ник понуждается к точному исполнению своей обязанности по обеспеченному обязательству под страхом ее осложнения – увеличения обязанности, составляющей предмет обязательства, в виде дополнительной обязанности по уплате определенной суммы денег.

Будучи способом обеспечения обязательства, непосредственно неустойка представляет собой определенную заранее денежную сумму, и в этом смысле эта денежная сумма также называется неустойкой.

Неустойка, именуемая также пеней или штрафом, устанавливается на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, например, нарушения срока исполнения (просрочки), нарушения условий договора о качестве, комплектности, ассортименте, упаковке продукции и т. д. Применение неустойки может быть установлено как законодательством (в частности, законодательством установлена неустойка за неправомерное пользование чужими денежными средствами), так и соглашением сторон для обеспечения любого обязательства (в частности, по договору аренды может быть предусмотрена неустойка за просрочку уплаты арендной платы).

Сторонами соглашения о неустойке являются стороны по обеспечиваемому обязательству. Обязанным лицом по соглашению о неустойке всегда является должник по основному обязательству. Случаи, когда третьи лица берут на себя обязательство по уплате какой-то определенной суммы при неисполнении обязательства должником, относятся к гарантии или поручительству, но никак не к неустойке.

Размер или порядок определения неустойки устанавливается по соглашению сторон или законодательством. При этом неустойка может определяться либо в твердой сумме, например, за утерю платежного документа клиента банк обязан уплатить штраф в размере тысячи тенге за каждый утраченный документ, либо в процентном соотношении от суммы неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства, например, банк обязан уплатить неустойку (пеню) за несвоевременное зачисление денежных средств на счет клиента в размере полпроцента от суммы платежа, или, например, в кредитном договоре может быть предусмотрена обязанность заемщика по уплате неустойки (штрафа) в размере двадцати пяти процентов от суммы кредита за нецелевое его использование.

В случаях, когда неустойка, определенная законодательством, не содержит прямого указания о недопустимости ее увеличения, ее размер по соглашению сторон может быть увеличен. Например, предусмотренная ст. 353 ГК неустойка за неправомерное пользование денежными средствами в размере ставки рефинансирования, устанавливаемой Национальным банком Респуб­лики Казахстан, по соглашению сторон может быть увеличена. В таком случае к форме соглашения сторон об увеличении размера законной неустойки применяются правила, предусмотренные для формы соглашения о договорной неустойке, но, в отличие от договорной неустойки, несоблюдение простой письменной формы соглашения о неустойке не лишает права кредитора на взыскание законной неустойки в размере, определенном законодательством.

Виды неустойки. Основное деление видов неустойки можно провести по основанию ее возникновения и порядка определения ее размера – законодательством или соглашением сторон о неустойке. Когда размер этой суммы определяется законодательным актом, говорят о законной или нормативной неустойке, когда договором – о добровольной или договорной.

Неустойка может выступать в виде пени или штрафа. В законодательстве понятие “неустойка” определено как родовое понятие к понятиям “штраф”, “пеня”. Часто в нормативных актах термины “штраф” и “неустойка” применяются как сходные понятия; порой затруднительно провести границу между ними. В то же время в правовой теории и практике выработалось определенное понимание этих понятий. Как правило, под понятием “пеня” понимается неустойка, которая применяется за просрочку исполнения обязательства за определенный период времени. Пеня исчисляется в процентном соотношении к сумме обязательства за каждый определенный период просрочки исполнения обязательства, например, в кредитном договоре может предусматриваться пеня за просрочку возврата заемных денежных средств в размере полпроцента от суммы платежа за каждый день просрочки.

В то же время под понятием “штраф”, как правило, понимается неустойка в твердой сумме или в определенно установленном процентном размере от суммы обязательства, например, за нарушение условий договора о комплектности, качестве или ассортименте может предусматриваться, в частности, неустойка (штраф) в размере 1000 тенге или 1 процент от суммы обязательства за каждое нарушение. Несомненно, такое понимание терминов “штраф” и “пеня” носит неофициальный характер и никак не влияет на их сущность. Штраф и пеня являются неустойкой. В то же время необходимо иметь в виду, что термин “штраф” применяется и в других отраслях права, в частности, в уголовном, административном и финансовом праве, где имеет иное, не гражданско-правовое, значение.

В зависимости от соотношения права на взыскание неустойки с правом на взыскание убытков различают зачетную, штрафную, альтернативную и исключительную неустойку.

По общему правилу убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой. Именно этот вид неустойки называется зачетной неустойкой, при которой размер взысканной неустойки зачитывается в размер взыскиваемых убытков.

В то же время законодательством или договором могут предусматри­ваться случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. Именно по этим характеристикам различаются между собой исключительная, штрафная и альтернативная неустойки: при исключи­тельной неустойке допускается взыскание неустойки, но не допускается взыскание убытков; при штрафной – убытки взыскиваются сверх взысканной неустойки, при альтернативной – допускается взыскание по выбору кредитора либо неустойки, либо убытков.

В ряде случаев по отдельным видам гражданских правоотношений, связанным с осуществлением определенного рода деятельности, законода­тельством за нарушение обязательства установлена ограниченная ответст­венность, в частности, по ответственности перевозчика за утерю груза и т. п. В этих случаях взыскание убытков производится до пределов, установленных такими ограничениями, при зачетной неустойке – в части, не покрытой неустойкой, при штрафной – в части, превышающей размер неустойки. При альтернативной неустойке взыскивается либо убытки в ограниченном законодательством размере, либо размер неустойки вне зависимости от установленных ограничений.

Основания взыскания неустойки.Так как неустойка является способом обеспечения обязательства в виде возможности возложения на должника обязанности по уплате денег в случае нарушения обязательства, то для возникновения требования кредитора об уплате неустойки достаточно нарушения должником обеспечиваемого обязательства, и это требование не связано с причинением либо доказательством причинения кредитору убытков. Но для взыскания неустойки необходимо наличие оснований в виде возникновения условий для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства.

Основания взыскания неустойки различаются в зависимости от того, обеспечивается ли неустойкой обязательство, связанное или не связанное с предпринимательской деятельностью. Такое различие обусловлено разли­чиями законодательного подхода к ответственности лиц за нарушение обязательств, связанных или не связанных с осуществлением предпри­нимательской деятельности.

Несмотря на то, что при взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, должник вправе ссылаться на их незначительный объем или полное их отсутствие и представлять доказательства этого. К тому же, право кредитора требовать уплаты неустойки никак не затрагивает права должника на уменьшение размера ответственности в связи с наличием вины кредитора в нарушении обяза­тельства. Эти обстоятельства могут служить по требованию должника основанием для уменьшения судом размера взыскиваемой неустойки.

Решение об уменьшении размера неустойки должно быть принято судом с учетом степени выполнения обязательств должником и интересов должника и кредитора. По неустойке, обеспечивающей обязательство, не связанное с предпринимательской деятельностью, суд также должен учесть степень вины должника и кредитора в нарушении основного обязательства.

Функции неустойки. Основная функция неустойки, безусловно, заключается в обеспечении исполнения обязательства должником. В то же время неустойка, как и задаток, выступает также и в качестве санкции – определенной меры ответственности должника за нарушение обязательства в виде дополнительных лишений по уплате суммы неустойки.

При обеспечении исполнения обязательства неустойкой в ее функции может также входить задача по установлению заранее размера причиненных нарушением обязательства убытков, особенно когда доказывание их величины представляется затруднительным. Подмена права требования кредитора по возмещению убытков правом требования по уплате неустойки предпочтительнее в связи с тем, что для взыскания неустойки не требуется доказательства причинения убытков. К тому же при установлении любой договорной неустойки ее размер должен соотноситься с размером возможных убытков, ибо, в противном случае, по общему правилу либо кредитор имеет право взыскивать убытки сверх размера неустойки (в частности, при зачетной неустойке), либо должник имеет право требовать уменьшения размера неустойки в связи с несоразмерностью нанесенных нарушением обязательства убытков. Как правило, функцию определения заранее размера причиненных нарушением обязательства убытков несут в себе зачетная, исключительная и альтернативная неустойки. При штрафной неустойке учет возможных убытков происходит через права должника требовать уменьшения ее размера в связи с несоответствием размера неустойки размеру причиненных убытков.

В ряде случаев неустойка также выступает в качестве отступного – определенной денежной суммы, предоставляемой должником кредитору взамен исполнения обязательства. Как правило, неустойка является отступным в случаях, когда стороны при установлении обеспечения обязательства неустойкой приходят к соглашению и включают в договор условия, по которым уплата неустойки влечет прекращение обязательства. Как правило, в качестве отступного выступают исключительная и альтернативная неустойки, так как при взыскании исключительной или альтернативной неустойки не допускается взыскание убытков.

Форма соглашения о неустойке. Требование об оформлении неустойки, как обязательства должника по уплате определенной денежной суммы в случае нарушения обеспечиваемого обязательства, зависит от того, идет ли речь о договорной или законной неустойке. Безусловно, о форме соглашения о неустойке можно говорить только в отношении договорной неустойки, так как в случае законной неустойки отдельного соглашения о ней не требуется.

В силу требования законодательства соглашение о неустойке должно быть облечено в письменную форму независимо от формы сделки, из которой вытекает обеспеченное неустойкой обязательство. Письменная форма соглашения о неустойке необходима также в случаях, когда неустойкой обеспечивается обязательство, вытекающее из устной сделки. Несоблюдение требования о письменной форме соглашения о неустойке влечет его недействительность.

Законная неустойка, в отличие от договорной, не требует какого-либо оформления, хотя и может быть предусмотрена в договоре. Неустойка, определенная законодательством, не зависит от усмотрения сторон, и ее применение является правом кредитора. Право кредитора на взыскание законной неустойки не может быть ограничено соглашением сторон, и подобного рода соглашения недействительны, кроме случаев, когда неустойка определена диспозитивной нормой закона.

§ 4. Гарантия и поручительство

Общие положения о гарантии и поручительстве. Гарантия и поручительство имеют единую правовую природу. Сущностью гарантии и поручительства, как способов обеспечения обязательства, является распространение ответственности должника по надлежащему исполнению обязательства на третьих лиц и вовлечение их в число обязанных за исполнение лиц. К гаранту или поручителю, исполнившему основное обязательство за должника, переходят права кредитора, причем переход прав не требует какого-либо оформления и не зависит от чьей-либо воли, так как он осуществляется на основании предписаний законодательного акта.

В отличие от других имеющихся способов обеспечения обязательства, например, от неустойки, которая не охраняет кредитора на случай несостоятельности должника, гарантия или поручительство дает возможность кредитору получить исполнение и при несостоятельности должника. Если при неустойке положение кредитора становится более надежным за счет того, что с него снимается обязанность доказывать размер понесенных убытков, а в некоторых случаях неисправный должник может оказаться перед перспективой уплаты неустойки (штрафа, пени), то при гарантии или поручительстве более прочная позиция кредитора достигается не дополнительным стимулом для должника, а тем, что перед кредитором оказывается не одно обязанное лицо, а несколько (как минимум, два).

Имея много схожего, эти разновидности обеспечения исполнения обязательства должником за счет дополнительного обязательства третьего лица имеют также существенные различия, требующие в ряде случаев отдельного рассмотрения их правового регулирования. Основные различия между гарантией и поручительством заключаются в солидарности либо субсидиарности гарантии или поручительства как дополнительного обязательства, а также в пределах исполнения гарантом или поручителем обязательства должника и в порядке предъявления требований к ним.

Гарантия. Гарантией является обязательство определенного лица, именуемого гарантом, перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с основным должником. Исключения из общего правила о солидарной ответственности гаранта с должником могут быть предусмотрены законодательными актами.

Гарантия является правоотношением, устанавливаемым между кредитором по обеспечиваемому обязательству и лицом, не являющимся должником по основному обязательству. Фигура гаранта не может совпадать с должником, и гарант по отношению к основному обязательству всегда является третьим лицом. К обязательству по гарантии, хотя и производному от основного обязательства, основной должник непосредственного отношения не имеет и в этом правоотношении не участвует. Отношения между гарантом и должником по основному обязательству остаются вне правоотношений по гарантии и основному обязательству и не имеют для последних никакого значения. Основанием отношений между гарантом и должником может быть либо отдельное соглашение (договор), либо иные обстоятельства в виде, например, длительных партнерских связей в предпринимательской деятельности, взаимного участия в уставных капиталах (в частности, “родительские” и “дочерние” коммерческие организации, зависимое акционерное общество и участвующее в его уставном капитале иное юридическое лицо), дружбы, родства, супружеских связей и т. п.

Как правило, гарантией обеспечивается исполнение денежного обязательства должника. Но гарантией, в отличие, например, от неустойки, задатка или залога, может обеспечиваться и исполнение обязательства должником в натуре, даже если по такому обязательству не предусматривается уплата неустойки или если по нему не возникают убытки. Гарант по своему выбору может либо исполнить обязательство в натуре, либо нести ответственность по возмещению убытков и уплате неустойки наравне с должником.

В любом случае, даже при обеспечении исполнения обязательства должником в натуре или обеспечении исполнения обязательства должника по возмещению причиненных кредитору убытков, у гаранта имеется выбор: исполнить обязательство в натуре и возместить убытки, нанесенные ненадлежащим исполнением основного обязательства; или возместить убытки за неисполнение основного обязательства и уплатить неустойку, если только иное не вытекает из законодательства, условий договора гарантии, существа основного обязательства или обычаев делового оборота.

Договором гарантия может быть распространена и на обязательство, которое возникнет в будущем, и при этом гарантией обеспечивается будущее требование, но и в этом случае обязательство гаранта может возникнуть только с момента возникновения обеспечиваемого обязательства.

Гарант обязан до удовлетворения требований кредитора предупредить об этом должника, а в случае предъявления к нему иска кредитором – привлечь должника к участию в деле. Поскольку гарант и должник не являются должниками кредитора по одному обязательству, гарант не всегда осведомлен о характере взаимоотношений кредитора и должника по основному обязательству. Без предупреждения должника о требованиях кредитора и без привлечения должника к участию в деле невозможно или затруднительно было бы установить и учесть все те возражения, которые имеются у должника против требований кредитора. Обязанность гаранта до удовлетворения требований кредитора предупредить об этом должника предусмотрена также с целью исключения двойного (повторного) исполнения кредитору со стороны гаранта и должника.

Аналогичная обязанность об извещении гаранта об исполнении основного обязательства также возлагается на должника для предотвращения двойного исполнения. Извещение должника об удовлетворении требований кредитора гарантом необходимо также в связи с тем, что в этом случае происходит уступка прав кредитора гаранту, и неизвещение должника возлагает на гаранта как нового кредитора риск вызванных этим неблагоприятных последствий, например, исполнение должником обязательства первоначальному кредитору, что влечет его прекращение.

Обязанность гаранта привлечь должника к участию в деле является материально-правовой и должна быть исполнена гарантом путем направления должнику извещения о предъявлении кредитором к поручителю иска с сообщением необходимых данных об исковом требовании (наименование суда, в который направлено исковое заявление, номер и дата заявления и т. д.). Обязанность гаранта не может считаться исполненной, если гарант ограничился заявлением (ходатайством) в суде о привлечении должника к участию в деле.

Наличие обязанности гаранта привлечь должника к участию в деле не зависит от того, какую ответственность несет гарант – в полном объеме или частично, был ли предъявлен ранее иск кредитором к должнику и какое решение было принято. Не влияет на существование этой обязанности и то, исполнил, частично исполнил или не исполнил должник свое обязательство.

Должник привлекается в дело в качестве третьего лица без самостоятельных требований на стороне ответчика. Процессуальные основания для этого установлены ст. 53 ГПК.

Невыполнение гарантом возложенных на него обязанностей по предупреждению должника об удовлетворении требований кредитора либо по привлечению должника к участию в деле влечет для гаранта неблагоприятные последствия. В этом случае должник имеет право на выдвижение против регрессных требований гаранта всех возражений, которые он имел против кредитора, например, по размеру требования, его действительности и т. д. Если эти возражения будут признаны судом обоснованными, то регрессные требования гаранта к должнику будут полностью или в части отклонены. Если же должник, надлежащим образом извещенный гарантом о предъявлении к нему кредитором иска, откажется от участия в деле, он теряет право выдвигать против регрессных требований гаранта возражения, которые он имел против кредитора, и может ссылаться лишь на обстоятельства, вытекающие из взаимоотношений между должником и гарантом.

Обязательства гаранта и должника являются солидарными, т. е. гарант относится к числу солидарных должников, и на него распрост­раняются общие положения о солидарном обязательстве. Но гарантия все же является дополнительным обязательством по отношению к основному. Поэтому правила о солидарном должнике распространяются на гаранта с некоторыми особенностями, вытекающими из дополнительности гарантии к основному обязательству, а также из правила о переходе прав кредитора к гаранту при исполнении им основного обязательства. Кредитор по основному обязательству вправе предъявлять требования по исполнению основного обязательства как к должнику, так и непосредственно к гаранту при наступлении срока его исполнения. В то же время гарант вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые основаны на отношениях кредитора и должника и которые мог бы выдвинуть должник, что не допускается по общим правилам при солидарности обязательств для солидарных должников. Гарант вправе выдвигать подобные возражения даже в случаях, когда должник от них отказался или признал долг. Эти исключительные права гаранта вытекают из дополнительности гарантии к основному обязательству, при которой гарант, являясь солидарным должни­ком, все же не совпадает с должником по основному обязательству и не подменяет полностью его, строит свои отношения с кредитором по основному обязательству на основании отдельного соглашения, а также выражает в правоотношении по гарантии собственную волю, а не волю должника.

Право гаранта на выдвижение возражений не зависит от процессуаль­ного положения его самого или должника, а также от того, привлечен ли должник в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, или же в качестве соответчика.

Ограничение права гаранта на выдвижение возражений против требований кредитора может вытекать только из условий договора гарантии, например, если условиями договора гарантии предусмотрено безусловное удовлетворение требований кредитора по первому же заявлению.

В обеспечение одного обязательства может быть принято не одна, а несколько гарантий. При этом каждая из гарантий будет самостоятельным обеспечением обязательства и у кредитора по основному обязательству будет выбор предъявить требование при неисполнении основного обяза­тельства должником к какому-либо из гарантов, в какой-либо очередности, или ко всем сразу. Кредитор при этом вправе предъявить требования как к должнику, так и к каждому гаранту в отдельности в какой-то определенной очередности либо одновременно ко всем гарантам и должнику.

В качестве гаранта может выступать не одно, а несколько лиц. При этом имеет место множественность лиц на стороне гаранта, и все эти лица считаются давшими гарантию совместно. Лица, совместно давшие гарантию, отвечают перед кредитором, по общему правилу, солидарно. В то же время это правило диспозитивное, и договором гарантии может быть предусмотрен иной порядок исполнения обязательства по гарантии лицами, совместно давшими гарантию, например, может быть предусмотрена долевая ответст­венность между гарантами, субсидиарная ответственность одного из участников по отношению к другому гаранту и т. д. Но это никак не изменяет сущности гарантии – солидарного обязательства гаранта или нескольких гарантов по отношению к основному обязательству должника.

Поручительство. Поручительством является обязательство определен­ного лица, именуемого поручителем, перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно с основным должником. Поручительством, по общему правилу, обеспечивается исполнение должником денежного обязательства. Это вытекает из сущности ответственности поручителя: поручитель, если иное не предусмотрено договором, несет ответственность в пределах суммы, указанной в поручительстве. Но поручитель, как и гарант, вправе, если иное не вытекает из условий поручительства, законодательства, существа основного обязательства или обычаев делового оборота, или уплатить указанную в поручительстве денежную сумму, или исполнить обязательство должника в натуре, что также вытекает из общих правил об исполнении обязательства третьим лицом.

Как и гарантия, поручительство является правоотношением, устанавливаемым между кредитором по обеспечиваемому обязательству и лицом, не являющимся должником по основному обязательству. Поручитель так же, как и гарант, по отношению к основному обязательству всегда является третьим лицом. К обязательству по поручительству, как и при гарантии, хотя и производному от основного обязательства, основной должник непосредственного отношения не имеет и в правоотношении по поручительству не участвует. Отношения между поручителем и должником по основному обязательству, как и при гарантии, остаются вне правоотношений по поручительству и основному обязательству и не имеют для последних никакого значения.

Поручительство является субсидиарным обязательством по отношению к основному обеспечиваемому обязательству, и, соответственно, поручитель является субсидиарным должником. То есть поручитель отвечает за неисполнение основного обязательства только после неисполнения должником требований кредитора по этому обязательству. Кредитор вправе предъявлять требования к поручителю только после предъявления требований к основному должнику и неисполнении им этих требований.

На отношения поручительства распространяются все положения гражданского права о субсидиарном обязательстве, субсидиарном должнике и субсидиарной ответственности с некоторыми особенностями по пределам ответственности и порядку предъявления требований к поручителю как субсидиарному должнику. Эти особенности более подробно будут рассмотрены при рассмотрении пределов ответственности гаранта и поручителя.

Поручительство, имея много сходных черт с гарантией, все же является самостоятельным институтом и имеет ряд существенных отличий в правовом регулировании. Основными различиями между договорными институтами гарантии и поручительства являются:

характер ответственности – обязательство гаранта по исполнению основного обязательства является солидарным, а обязательство поручителя – субсидиарным (дополнительным) к обязательству основного должника;

объем ответственности – гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату вознаграждения (интереса), судебные издержки по взысканию долга и убытков кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не установлено договором гарантии; поручитель несет перед кредитором ответственность в объеме недостающих у должника денежных средств, но, по общему правилу, в пределах суммы, указанной в поручительстве;

порядок предъявления требований – кредитор имеет право предъявления требований к должнику и гаранту об исполнении обязательства с момента наступления срока исполнения этого обязательства, а в силу солидарности исполнения обязательства гарантом и должником – кредитор может предъявлять требования к любому из них; до предъявления же требований к поручителю кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником, в частности, путем зачета встречного требования и обращения взыскания в установленном порядке на имущество должника.

Как и гарант, поручитель обязан до удовлетворения требования кредитора предупредить об этом должника, а если к поручителю предъявлен иск – привлечь должника к участию в деле. Эти обязанности поручителя вытекают из общих положений гражданского права о субсидиарной ответственности субсидиарного должника. Последст­вия неисполнения этой обязанности поручителем аналогичны последствиям неисполнения таких же обязанностей гарантом: основной должник имеет право выдвинуть против регрессных требований поручителя возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора.

Требования, обеспечиваемые гарантией и поручительством. Поручительство и гарантия, по общему правилу, обеспечивают лишь действительное требование, т. е. требование, основанное на действительном обязательстве, что подразумевает в первую очередь законность основания возникновения обеспечиваемого обязательства. Это правило во многом вытекает из того, что поручительство и гарантия являются, как способы обеспечения обязательства, дополнительными (акцессорными) по отношению к основному обеспечиваемому обязательству. Недействительность обес­печиваемого обязательства, по общему правилу, ведет к недействитель­ности поручительства или гарантии и не влечет юридических последствий для поручителя или гаранта.

Одним из исключений из общего правила об обеспечении поручительством или гарантией только действительного требования являет­ся случай, когда поручитель или гарант принимают на себя обязательство отвечать за недееспособного должника, в то время как кредитор не знает о недееспособности последнего. В этом случае не имеет значения, из каких намерений исходили поручитель или гарант — из намерения совершить мнимую сделку или же из желания оказать помощь должнику. В любом случае такая сделка поручительства или гарантии будет дейст­вительной, если только кредитор не знал о недееспособности должника. Сделка не может быть признана недействительной и по заявлению заинтересованных лиц в связи с прямым закреплением в законодательстве ее действительности. Если кредитор знал, что поручительство или гарантия выдаются за недееспособного должника, при наличии спора договор поручительства или гарантии не могут быть признаны автоматически недействительными, и поручитель или гарант также не могут быть автоматически освобождены от ответственности. В этом случае поручительство или гарантия признаются недействительными, и ответст­венность поручителя или гаранта, а в некоторых ситуациях и кредитора (например, при наличии преступного умысла), должна определяться с учетом положений гражданского права о недействительности сделок.

Помимо вышеуказанного, допускается принятие гарантом или поручи­телем обязательства отвечать за должника вне зависимости от действитель­ности обеспечиваемого обязательства в случаях, предусмотренных договором – так называемые “безусловные” гарантии или поручительства. “Безусловность” гарантии или поручительства должна быть прямо предусмотрена в договоре.

Под действительностью требования необходимо понимать, в связи c присущими поручительству и гарантии обеспечивающими функциями, вступление в силу основного обязательства. В связи с этим хотелось бы отметить, что договор гарантии, заключенный в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем, вступит в силу с момента вступления в силу основного обязательства (в случае реального договора – с момента передачи вещи, в случае консенсуального – с момента достижения соглашения сторонами по основному договору), если только иное не будет предусмотрено договором. В противном случае договор гарантии не вступит в силу и не породит никаких юридических обязательств.

В силу положений гражданского законодательства Республики Казахстан, исходящих из принципов сохранения материального права на иск и после истечения срока исковой давности, и с учетом правил о применении исковой давности судом только по заявлению стороны в споре, истечение срока исковой давности по обеспечиваемому обязательству не имеет исключительного значения для определения действительности требования, так как даже после истечения срока исковой давности до заявления заинтересованной стороной об истечении этого срока данное обязательство не может считаться погашенным.

Основания возникновения гарантии и поручительства. Основанием возникновения поручительства и гарантии является двухсторонний договор. Сторонами договора поручительства или договора гарантии являются кредитор по обеспечиваемому обязательству и поручитель или гарант, являющиеся третьими лицами по отношению к основному обязательству. При этом в качестве каждой из сторон могут одновременно участвовать несколько лиц. Отношения между поручителем или гарантом и должником по основному обязательству, на котором основывается поручительство или гарантия, остаются за пределами условий договора поручительства или договора гарантии.

Договор поручительства и договор гарантии являются односторонне обязывающими (не путать с односторонней сделкой), так как по ним возникают обязанности только у одной стороны – поручителя или гаранта, кредитор же наделяется только правами и не имеет никаких обязанностей.

Договор поручительства и договор гарантии являются консенсуальными. Права и обязанности возникают с момента достижения соглашения между сторонами договора и оформления его в требуемой форме, и, в силу общих норм об исполнении обязательства и договора, договоры поручительства или гарантии не могут быть расторгнуты или изменены в одностороннем порядке, за исключением случаев, предусмотренных законодательством или договором. Поручитель или гарант так же не вправе отозвать данное поручительство или гарантию, если в условиях договора поручительства или гарантии не предусмотрены возможности его одностороннего изменения или расторжения.

Из сущности договора поручительства или договора гарантии, как односторонне обязывающих договоров и как соглашений кредитора и поручителя или гаранта, вытекает их безвозмездность. Хотя, исходя из гражданско-правового принципа свободы договора, по соглашению сторон в договоре поручительства или договоре гарантии может быть предусмотрена возмездность. Безвозмездность поручительства или гарантии никак не затрагивает взаимоотношений между поручителем или гарантом и должником по основному обязательству, остающиеся вне действия договора гарантии или договора поручительства и которые могут строиться на возмездной основе. В частности, за выдачу банком поручительства или гарантии за своего клиента может быть предусмотрена определенная плата.

Примером применения гарантии, закрепленной в законодательстве, являются государственные гарантии Республики Казахстан, порядок применения, условия выдачи, требования к форме и содержанию, порядок исполнения которых закреплены в Законе Республики Казахстан от 2 августа 1999 г. “О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге”.

Форма соглашения о гарантии и поручительстве. Договоры поручительства и гарантии должны быть заключены в письменной форме. Несоблюдение простой письменной формы влечет последствия в виде недействительности этих договоров в силу прямого указания такого последствия в законодательстве.

К совершению в требуемой письменной форме приравнивается направление письменной оферты поручителем или гарантом кредитору должника и отсутствие отказа кредитора на принятие гарантии в течение нормально необходимого времени. При этом “молчание” кредитора в течение нормально необходимого для ответа времени приравнивается к его согласию.

Пределы ответственности гаранта и поручителя. По общему правилу, гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая ответственность должника по возмещению убытков, причиненных кредитору неисполнением или ненадлежащим исполнением основного обязательства. В то же время условиями договора поручения может быть предусмотрен иной порядок определения предела и размера ответственности гаранта. И поэтому пределы ответственности гаранта во многом зависят от условий договора гарантии.

В частности, договором гарантии может быть установлено не полное, а частичное обеспечение основного обязательства и, соответственно, обязательство гаранта по исполнению должником основного обязательства и возмещения убытков может быть этим ограничено. Например, если гарант обязался отвечать перед кредитором в части, равной половине обязательств должника перед кредитором, то при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательств перед кредитором ответственность гаранта будет ограничиваться половиной суммы всех обязательств должника перед кредитором.

Договором гарантии также может быть предусмотрен иной порядок ответственности гаранта по возмещению должником убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением основного обязательства, путем ограничения ответственности гаранта по возмещению убытков условиями договора гарантии. Например, условиями договора гарантии может быть предусмотрено, что гарант не несет ответственности по возмещению должником убытков, причиненных кредитору неисполнением или ненадлежащим исполнением основного обязательства, или что гарант не несет ответственности за уплату неустойки, предусмотренной основным обязательством, за возмещение судебных расходов и т. п. В случае же, если условиями договора гарантии такие ограничения ответственности гаранта не предусмотрены, то действует общее правило о равных пределах ответственности гаранта и должника по возмещению убытков и иных расходов кредитора.

Поручитель, в отличие от гаранта, несет, по общему правилу, ограниченную ответственность перед кредитором в пределах, указанных в договоре поручительства. Условиями же договора поручительства может быть предусмотрен иной предел ответственности поручителя. Например, поручительством может быть предусмотрена ответственность поручителя: сверх суммы поручительства; по возмещению убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником основного обязательства; по возмещению судебных и иных расходов кредитора и т. п. В случае же отсутствия в условиях договора поручительства положений об ответственности поручителя свыше суммы, указанной в поручительстве, будет действовать общее правило об ограниченной ответственности поручителя.

Последствия исполнения гарантии и поручительства. По общему правилу, при исполнении гарантом обязательства к нему переходят права кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором гарант удовлетворил требования кредитора. Объем прав гаранта, как нового кредитора, вытекает из правил о переходе прав к новому кредитору, в соответствии с которыми к новому кредитору переходит право первона­чального кредитора в том объеме и на тех условиях, которые существовали на момент перехода прав – исполнения обязательства за должника гарантом, если только иное не предусмотрено законодательными актами или договором. В соответствии с этим же к гаранту, исполнившему обяза­тельство, переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, в т. ч. и права первоначального кредитора по залогу, если залогом также обеспечивалось основное обязательство, в объеме исполненного обязательства и с учетом особенностей, предусмотренных для уступки прав по договору о залоге.

Помимо требований гаранта к должнику в качестве нового кредитора, гарант, по общему правилу, имеет право на полное возмещение причиненных ему убытков, понесенных им в связи с ответственностью за должника, в т. ч. и возмещения убытков, связанных с отвлечением денежных средств для исполнения основного обязательства, в соответствии со ст. 353 ГК и т. д.

Кредитор при исполнении основного обязательства гарантом обязан вручить последнему документы, удостоверяющие требования к должнику (например, вексель, если заем оформлялся им, и т. п.), и передать права, обеспечивающие это требование, если такие имеются (например, если основное обязательство обеспечивалось также залогом – уступку прав по договору залога, передачу ипотечного свидетельства и т. п.). В случае неисполнения кредитором правил настоящей статьи гарант имеет возможность обращения в суд для принуждения кредитора к исполнению этой обязанности.

Практически нет различия в правах гаранта и поручителя, исполнивших обязательство. Поручитель приобретает те же права, что и гарант, в части, в которой он исполнил обязательство должника перед кредитором.

На регрессные требования гаранта или поручителя, возникшие в связи с исполнением обеспечиваемого обязательства, распространяется общий срок исковой давности, который начинает течь с момента исполнения поручительства или гарантии.

В целях исключения двойного (повторного) исполнения кредитору со стороны поручителя после удовлетворения основного обязательства должником на должника возлагается обязанность о немедленном извещении поручителя или гаранта об исполненном. Извещение должником поручителя или гаранта имеет значение для распределения рисков возмещения поручителю или гаранту убытков, причиненных двойным исполнением. Как правило, должник несет повышенный риск ответственности за двойное исполнение поручителем или гарантом основного обязательства до получения извещения об исполнении его должником. Это проявляется в праве поручителя или гаранта в этом случае по своему выбору либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику. Только случай двойного (повторного) исполнения кредитору поручителем или гарантом после получения извещения должника об исполнении обязательства лишает права поручителя или гаранта на предъявление регрессного требования к должнику. В этом случае поручитель или гарант вправе только взыскать с кредитора неосновательно полученное.

В случае, если поручитель или гарант после двойного (повторного) исполнения до получения извещения должника в регрессном порядке взыщут исполненное с последнего, должник вправе взыскать в свою очередь с кредитора неосновательно полученное.

Кредитор не вправе принимать двойное (повторное) исполнение обязательства. В противном случае он несет ответственность за неосновательное обогащение. В случае же получения кредитором двойного (повторного) исполнения обязательства он обязан предпринять все необходимые меры по возврату неосновательно полученного имущества лицу, за счет которого оно приобретено кредитором.

Прекращение гарантии и поручительства. Гарантия и поручительство являются дополнительным (акцессорным) обязательством к основному обязательству, и они прекращаются с прекращением обеспеченного ими обязательства, при этом не имеет значения, по какому основанию прекратилось обеспеченное поручительством или гарантией обязательство: в силу его надлежащего исполнения, зачета и т. д.

Гарантия и поручительство также автоматически прекращаются в случае изменения условий основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта или поручителя, например, увеличение процентной ставки по кредиту по дополнительному соглашению между кредитором и должником влечет прекращение поручительства, обеспечивающего возврат кредита должником. Гарантия или поручительство могут продолжить свое действие только в случае, если гарант или поручитель дали согласие на изменение условий основного обязательства, влекущие увеличение ответственности гаранта или поручителя, т. е. дали согласие на повышенную ответственность или увеличение иных неблагоприятных последствий для себя.

Дополнительный характер гарантии и поручительства проявляется и в том, что они следуют судьбе основного обязательства при уступке требования. Однако, при переводе долга гарантия или поручительство прекращаются, если только гарант или поручитель не выразили согласия отвечать за нового должника. Сущность данного правила заключается в том, что для обязательства по гарантии или поручительству свойственен лично доверительный характер отношений между гарантом или поручителем и должником, и для гаранта или поручителя имеет существенное значение личность должника – гарант или поручитель берут на себя обязательства отвечать наравне или дополнительно с определенным лицом, а не просто за определенное обязательство.

Гарантия или поручительство прекращаются также в случае, если по наступлении срока исполнения обеспеченного ими обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или гарантом и поручителем, что вытекает из общих правил об ответственности кредитора за просрочку. Просрочка кредитора не прекращает основного обязательства и обязательства должника по надлежащему его исполнению. Но отказ кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или гарантом и поручителем, прекращает гарантию или поручительство, и это является своеобразной санкцией для кредитора, допустившего просрочку. Смысл данного правила также заключается в том, что гарантия или поручительство прекращаются в этом случае вне зависимости от срока, на который они даны. Либо даже, если срок в них не установлен.

Гарантия или поручительство прекращаются по истечении срока, на который они даны, указанного в договоре гарантии или поручительства. Данное положение имеет большое практическое значение, так как в силу этого положения срок гарантии или поручительства в случае, если дата окончания гарантии или поручительства прямо предусмотрена в тексте, может быть больше срока действия основного обязательства. Например, по поручительству этот срок может быть увеличен на время, нормально необходимое для принятия кредитором разумных мер к удовлетворению требований должником по основному обязательству, в частности, путем зачета встречного требования и обращения взыскания в установленном порядке на имущество должника. В связи с этим хотелось бы отметить, что срок для предъявления кредитором требований об исполнении гарантии определяется периодом времени от момента, предусмотренного основным договором срока исполнения обязательства должником, до истечения срока, на которое дана гарантия, а по поручительству – периодом времени с момента принятия кредитором необходимых мер по удовлетворению требований должником и невозможностью полного удовлетворения им этих требований и до окончания срока, на который дано поручительство. В случае же предъявления кредитором в установленном порядке в этот период времени требований об исполнении обязательств по гарантии или поручительству и неисполнении впоследствии этих требований гарантом или поручителем, кредитор на общих основаниях имеет право на судебную защиту, и в этом случае применяется общий трехгодичный срок исковой давности.

Исполнение требований по гарантии или поручительству, как обязательства, срок исполнения которого определяется моментом востребования, должно быть произведено, по общему правилу, в семидневный срок, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из законодательства, условий гарантии или поручительства, обычаев делового оборота или существа основного обязательства.

Если предельный срок гарантии или поручительства не установлен, то они прекращаются, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного гарантией или поручительством обязательства не предъявит иска к гаранту или поручителю.

Если же срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или же определен договором моментом востребования, гарантия или поручительство, по общему правилу, прекращаются, если кредитор не предъявит иска к гаранту или поручителю в течении двух лет со дня заключения договора гарантии или поручительства. В соответствии с законодательными актами могут быть установлены иные случаи прекращения бессрочной гарантии или поручительства. Истечение сроков, установленных данными правилами, не только влечет прекращение права на судебную защиту, но одновременно прекращает гарантию или поручительство. Следовательно, указанные сроки являются пресекатель­ными, и правила восстановления сроков исковой давности к ним применены быть не могут.

§ 5. Залог

Понятие залога.Большое значение в имущественном обороте имеет кредит. Обеспечение исполнения кредитного обязательства принципом ответственности должника за нарушение обязательства всем своим имуществом не всегда может удовлетворить кредитора, так как всегда существует опасность, что к моменту обращения взыскания стоимость имущества должника будет меньше размера требований кредитора либо на имущество должника могут быть одновременно предъявлены требования других кредиторов этого должника. Все это стало предпосылкой к тому, что в определенный момент развития общества и права изначально сформировался особый вид мер обеспечительного характера, получивший название залога, который основывался не на вере в личность определенного лица (должника, поручителя), а на вере в стоимость определенной вещи должника и в исключительной возможности удовлетворения своих требований из нее. С течением времени стало допускаться предоставление в залог имущества не только должника, но и третьего лица, получившего название вещного поручителя (по аналогии с поручителем), а возможность удовлетворения тре-бований кредитора распространилась и на иное, чем вещи, имущество – так называемые “бестелесные вещи”, имущественные права.

Залогом (залоговым правом) признается исключительное право кредитора на удовлетворение своих требований по обязательству за счет ценности определенной вещи либо иного имущества должника или вещного поручителя.

Источники правового регулирования залога. Институт залога является традиционным для гражданского законодательства Республики Казахстан, в котором имеется целый ряд законодательных актов, прямо или опосредованно регулирующих залоговые правоотношения. Необходимость применения того или иного нормативного акта продиктована или видом имущества (например, движимое или недвижимое), его оборотоспособ­ностью (например, недра и полезные ископаемые, ограниченные в имущественном обороте), или особенностями правового статуса субъекта залоговых правоотношений (например, государственное предприятие, имею­щее специальную правоспособность), или вопросами применимого права (например, при внешнеэкономической сделке о залоге).

Основными нормативными актами, регулирующими залоговые правоотношения, являются ГК, в частности, § 3 гл. 18 ГК, и Указ об ипотеке недвижимого имущества.

Помимо этого, в связи с необходимостью регистрации сделок с недвижимым имуществом, регистрация ипотеки недвижимого имущества и залога имущественных прав на недвижимость (например, залог арендных прав, залог прав доверительного управляющего и т. д.) подпадает под регулирование Указа о государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Отдельные стороны регистрация залога движимого имущества регламентированы специальным законодательным актом – Законом Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. “О регистрации залога движимого имущества”.

Особенности залога земельных участков и прав землепользования (например, кто может являться залогодателем земельного участка, имущественного права аренды земельным участком и т. д.) вытекает из законодательства о земле, в частности, Указа о земле.

Особенности залога прав на недра, а также залога полезных ископаемых предусматриваются законодательством о недрах и недропользовании, в частности, Указами о недрах и о нефти.

Особенности залога ценных бумаг регулируется законодательством о ценных бумагах, в частности, Законом от 5 марта 1997 г. о рынке ценных бумагах, Законом от 5 марта 1997 г. о регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан, а также Законом Республики Казахстан от 10 июля 1998 г. об акционерных обществах. Особенности залога векселей предусматривается Законом Республики Казахстан от 28 апреля 1997 г. “О вексельном обращении в Республике Казахстан”.

Особенности правового регулирования залога валютных ценностей предусмотрены Законом Республики Казахстан от 24 декабря 1996 г. “О валютном регулировании”, а также Правилами проведения валютных операций в Республике Казахстан, утвержденными постановлением правления Национального банка Республики Казахстан от 23 мая 1997 г. № 206 (зарегистрирован Министерством юстиции 24 июня 1997 г. за № 327), а также иными нормативными правовыми актами, регулирующими валютные операции.

Коллизионные нормы о применимом праве по внешнеэкономическому договору о залоге регулируются разделом VII ГК.

Имеется ряд нормативных актов, регулирующих залог отдельных видов имущества, в частности, это Положение о передаче права недропользования в залог (утверждено Постановлением Правительства Республики Казахстан от 25 мая 1998 г.), разработанное в связи с требованиями ст. 15 Указа о недрах.

Соотношение ГК и Указа об ипотеке заключается в приоритете последнего при регулировании отношений по ипотеке недвижимого имущества и применения норм ГК к ипотеке недвижимости только в случаях, когда Указом об ипотеке не установлены иные правила.

Акцессорный характер залога. Залог существует не сам по себе, а для обеспечения удовлетворения требований кредитора по основному обязательству. Поэтому залог обладает дополнительным и зависимым, акцессорным характером, и он не может возникнуть раньше обеспечивае­мого обязательства и прекращается с его прекращением (исполнением, приз