Институт банкротства как инструмент рынка контроля

Банкротство как способ установления контроля над бизнесом получило широкую и недобрую славу именно в корпоративных войнах 90-х годов, и ассоциируется как правило с недружественным поглощением.

После принятия нового Федерального закона «О несостоятельности (банкротства)» в 2002 г. данный метод корпоративного захвата во многом утратил свою былую привлекательность, так как в новом законе был заложен ряд превентивных барьеров против использования процедуры банкротства в целях агрессивного захвата. Поэтому в последние годы банкротство все более приобретает значение как способ дружественного, лояльного поглощения бизнеса.

Использование механизмов банкротства становится единственным способом продать наиболее ликвидную составляющую бизнеса заинтересованному покупателю и сохранить свои интересы.

Приобретение контроля над бизнесом, а именно над его основными активами в процедуре банкротства имеет ряд существенных особенностей. Целью возбуждения и проведения процедуры банкротства против компании-цели является приобретение контроля над управлением предприятием в лице лояльного арбитражного управляющего, а затем приобретение имущественного комплекса компании в целом или отдельных его активов в процессе конкурсного производства как стадии банкротства.

Действия потенциального покупателя для установления контроля над предприятием в процедуре банкротства должны пройти через следующие основные этапы:

1.Установление крупной кредиторской задолженности компании – цели перед покупателем. Основным условием реализации варианта установления контроля над предприятием через банкротство является покупка или создание кредиторской задолженности компании-цели перед одной или несколькими подконтрольными покупателю компаниями. В целях оперативного образования крупной кредиторской задолженности могут использоваться выдача компанией-продавцом векселей, заключение договора займа от ее имени, заключение договора уступки права требования кредиторской задолженности других кредиторов, а также другие способы. При этом в целях последующего возбуждения дела о банкротстве размер основной задолженности без учета штрафных санкций минимально должен составлять всего лишь не менее 100 000 рублей.

Факт и размер кредиторской задолженности устанавливается путем предъявления иска в арбитражный суд о взыскании задолженности. После вступления судебного решения в законную силу взыскатель получает исполнительный лист о взыскании задолженности компании-цели, и уже является полноправным кредитором. С учетом установленных АПК РФ процессуальных сроков получение вступившего в законную силу решения суда и исполнительного листа занимает период от 4 до 6 месяцев с момента предъявления иска, а при условии «ускорении» судебной процедуры – в пределах полутора - двух месяцев.

Далее взыскатель предъявляет исполнительный лист ко взысканию в службу судебных приставов с одновременным направлением копии исполнительного листа должнику, так как согласно п. 2 ст. 7 Закона о банкротстве, право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора по истечении тридцати дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику.

2. Возбуждение процедуры банкротства компании – цели в арбитражном суде

Часто банкротство называют враждебным, искусственным, сфабрикованным, тем самым как бы подчеркивая его тесную связь с недружественными поглощениями и корпоративным шантажом. Впрочем, нужно сразу заметить, что банкротство – оружие обоюдоострое, и используется не только для захвата активов компании, шантажа ее владельцев, но и обороны от рейдеров и гринмэйлеров.

По истечении тридцати дней с даты предъявления исполнительного листа к исполнению кредитор может обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании компании – цели банкротом. В заявлении о признании должника банкротом кредитор указывает саморегулируемую организацию арбитражных управляющих, из числа членов которых он предлагает назначить временного управляющего. Также в заявлении кредитор вправе указать профессиональные требования к кандидатуре временного управляющего.

Главная задача кредитора (покупателя бизнеса) и должника (продавца) на данном этапе – добиться принятия арбитражным судом нужной им кандидатуры арбитражного управляющего, который впоследствии будет лоббировать их интересы в процедуре банкротства. Для реализации данной задачи необходимо наличие административного ресурса в определенной саморегулируемой организации арбитражных управляющих (СРО), которая по запросу арбитражного суда представляет три кандидатуры арбитражных управляющих, одного из которых выбирает и утверждает суд. Для избежания возможности утверждения судом невыгодной кандидатуры арбитражного управляющего все три предложенные СРО кандидатуры должны быть лояльны ко взыскателю.

Заявление о признании должника банкротом рассматривается в судебном заседании арбитражного суда в срок, не превышающий 2 месяцев со дня предъявления заявления о признании банкротом в Арбитражный суд. По результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику арбитражный суд выносит одно из следующих определений:

• о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения;

• об отказе во введении наблюдения и об оставлении заявления без рассмотрения;

• об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве.

Определение о введении наблюдения выносится арбитражным судом в случае, если требование заявителя обосновано (т.е. установлено вступившим в законную силу решением суда) и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда

3. Процедура наблюдения как стадия банкротства и этап предварительного установления покупателем контроля над предприятием

Длительность процедуры наблюдения определяется арбитражным судом и составляет не более 7 месяцев.

Определением арбитражного суда о введении наблюдения также утверждается кандидатура временного арбитражного управляющего.

С момента введения наблюдения взыскатель через лояльного временного управляющего приобретает предварительный контроль над управлением и имуществом компанией-целью, что выражается в определенных правовых последствиях.

Так, при введении наблюдения полномочия органов управления должника подлежат существенному ограничению и контролю со стороны временного управляющего. Органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок:

• связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения;

• связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.

По ходатайству временного управляющего арбитражный суд может вынести определение о запрете совершения органами управления должником иных категорий сделок без письменного согласия временного управляющего.

С момента введения наблюдения органы управления должника также не вправе принимать решения о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника, о создании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах, о выплате дивидендов, о размещении эмиссионных ценных бумаг и ряд других.

С момента введения процедуры наблюдения временный управляющий получает доступ ко всей информации и документам компании-цели и проводит анализ финансового состояния должника.

Не позднее десяти дней до окончания процедуры наблюдения временный управляющий созывает первое собрание кредиторов, в котором помимо покупателя будут участвовать и другие кредиторы продавца, которое решает следующие вопросы:

• принятие решения о введении финансового оздоровления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством;

• принятие решения о введении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством;

• принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

• образование комитета кредиторов, определение количественного состава и полномочий комитета кредиторов, избрание членов комитета кредиторов;

• определение требований к кандидатурам административного управляющего, внешнего управляющего, конкурсного управляющего;

• определение саморегулируемой организации, которая должна представить в арбитражный суд кандидатуры арбитражных управляющих.

Решения на общем собрании кредиторов принимаются простым большинством голосов от числа конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании. При этом конкурсный кредитор обладает на собрании числом голосов, пропорциональным размеру их требований к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов.

Таким образом, располагая более чем 50 % кредиторской задолженности должника, покупатель обеспечивает принятие на первом собрании кредиторов следующих решений, необходимых ему для реализации дальнейшего плана приобретения ликвидных активов компании-цели:

• определение нужной СРО арбитражных управляющих, которая представляет в арбитражный суд кандидатуры для утверждения конкурсного управляющего.

Одновременно временный управляющий в тесном сотрудничестве с юристами покупателя готовит и направляет в арбитражный суд отчет по результатам анализа финансового состояния должника, в котором констатирует невозможность восстановления платежеспособности компании должника и делает вывод о необходимости признания предприятия банкротом и открытия в отношении него конкурсного производства.

4. Приобретение имущественного комплекса предприятия на стадии конкурсного производства

По истечении срока наблюдения арбитражный суд проводит судебное заседание, на котором дело о несостоятельности (банкротстве) должника рассматривается по существу.

На основании решения первого собрания кредиторов арбитражный суд должен принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Основная задача покупателя – добиться принятия судом именно такого решения, опираясь на решение первого собрания кредиторов и поддержку временного управляющего как представителя продавца.

Решением о признании должника банкротом арбитражный суд также утверждает кандидатуру конкурсного управляющего (как правило, это тот же арбитражный управляющий, который осуществлял функции временного управляющего).

С момента открытия конкурсного производства покупатель через лояльного конкурсного управляющего получает полный контроль над управлением компанией - целью, так как полномочия органов управления должника прекращаются и все функции по управлению предприятием, в том числе по управлению и распоряжению имуществом, переходят к конкурсному управляющему должника.

После открытия конкурсного производства конкурсный управляющий проводит инвентаризацию имущества предприятия и привлекает независимого оценщика для оценки имущества должника. Излишне говорить, что оценщик всегда в таких случаях является лицом лояльным к покупателю и определяет ту цену имущества наиболее привлекательных активов, которая согласована сторонами операции по продаже бизнеса через банкротство.

В течение одного месяца с даты окончания проведения инвентаризации и оценки имущества должника конкурсный управляющий обязан представить собранию кредиторов на утверждение предложения о порядке, о сроках и об условиях продажи имущества должника.

Собрание кредиторов обязано принять решение об основных условиях продажи имущества должника в течение двух месяцев с момента поступления предложения конкурсного управляющего. Начальная цена продажи выставляемого на торги имущества должника определяется в соответствии с заключением независимого оценщика, привлеченного конкурсным управляющим, и окончательно утверждается собранием кредиторов. Наличие большинства голосов на собрании кредиторов позволяет покупателю утвердить наиболее приемлемые для себя условия продажи имущества.

Согласно Закону о банкротстве, продажа имущества должника осуществляется на открытых торгах в форме аукциона, проводимого специализированной организацией. Главная задача покупателя на данном этапе – обеспечить организацию торгов лояльной к нему специализированной организацией по проведению торгов, выбор которой также относится к компетенции собрания кредиторов.

При продаже имущественного комплекса могут отчуждаться все виды имущества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе земельные участки, здания, строения, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, права требования, а также права на обозначения, индивидуализирующие должника, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), другие принадлежащие должнику исключительные права, за исключением прав и обязанностей, которые не могут быть переданы другим лицам.

При этом при продаже предприятия денежные обязательства и обязательные платежи должника не включаются в состав имущественного комплекса, за исключением обязательств должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника банкротом.

Однако следует учитывать, что при продаже предприятия все трудовые договоры работников, действующие на дату продажи предприятия, сохраняют силу. При этом права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия.

Проведение торгов по продаже имущественного комплекса компании-цели должно состоять из следующих шагов:

• конкурсный управляющий публикует сообщение о продаже имущества предприятия на торгах в «Российской газете», а также в местном печатном органе не позднее, чем за тридцать дней до даты проведения торгов;

• прием заявок (предложений) на участие в торгах и задатков осуществляется организатором торгов в течение двадцати пяти дней, с даты опубликования сообщения о продаже (на этом этапе главная задача специализированной организации при наличии других претендентов – блокировать их участие в торгах путем отказа в принятии заявок по любым формальным основаниям);

• специализированная организация проводит торги, осуществляет подведение итогов торгов и определяет победителя, а также подписывает протокол об итогах торгов;

• организатор торгов передает протокол об итогах торгов конкурсному управляющему для заключения договора купли-продажи с победителем торгов;

• конкурсный управляющий подписывает договор купли-продажи имущества предприятия с новым собственником в течение 10 дней, с даты проведения торгов;

• новый собственник проводит регистрацию перехода права собственности в органе по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Для приобретения имущества предприятия по более низкой цене можно использовать также следующий вариант: в том случае, если торги по продаже имущества должника дважды признаны несостоявшимися ввиду отсутствия покупателей, собрание кредиторов на основании предложения конкурсного управляющего вправе принять решение о продаже имущества предприятия по договору прямой купли-продажи. При этом утверждение новых условий продажи имущества и выбор кандидатуры покупателя также определяется решением собрания кредиторов должника.

По аналогичной схеме в соответствие со ст. 111 Закона о банкротстве может осуществляться продажа части имущества должника, наиболее интересная потенциальному покупателю.

Итак, для успешной реализации стратегии приобретения имущества компании-цели в ходе банкротства необходимо наличие у потенциального покупателя совместно с продавцом следующих ресурсов:

• значительная кредиторская задолженность компании-цели перед подконтрольной потенциальному покупателю компанией (компаниями), что обеспечит возможность возбуждения процедуры банкротства в арбитражном суде и большинство покупателя на общих собраниях кредиторов;

• административный ресурс в определенной саморегулируемой организации арбитражный управляющих, что позволит утвердить лояльного арбитражного управляющего;

• лояльный профессиональный оценщик;

• лояльная специализированная организация по проведению торгов;

• в идеальном варианте - лояльный арбитражный суд.

Основные риски, которые могут возникнуть в результате реализации такой стратегии приобретения бизнеса, состоят, прежде всего, в следующем:

• оспаривание в суде другими кредиторами решений собрания кредиторов должника, принятых в интересах покупателя имущества предприятия;

• возможность замены арбитражным судом арбитражного управляющего на основании жалоб других кредиторов;

• оказание финансовой помощи третьей организацией и погашение кредиторской задолженности;

• активное участие конкурентов в торгах по продаже имущества.

Определенным недостатком также является длительность сроков реализации данного варианта установления контроля над бизнесом, которые в среднем составляют от 1 года до 1,5 – 2 лет[29].

Рынок слияний и поглощений в России[30]

С середины 2000-х, когда заемные средства стали доступны и дешевы, игроки самых разных рынков принялись наращивать активы, приобретать конкурентов, непрофильный бизнес, заявлять о проектах, поражающих своими масштабами. Масштабные вливания и повышенный спрос взвинчивали цены на активы, что приводило к значительным перекосам, в частности коэффициент долг/EBITDA у компаний колебался в интервале от 3–4 до 8–10 в зависимости от отрасли.

Неудивительно, что, когда мировой финансовый кризис докатился до России, грянул гром банкротств и объявлений о несостоятельности и большинство агрессивно развивавшихся предприятий оказались на грани выживания. Аналитики поспешили предположить, что грядет череда слияний и поглощений. Одним из очевидных сценариев экспертам виделась скупка профильными инвесторами обанкротившихся конкурентов: старта этого процесса ожидали с осени 2008 года. Однако на деле ситуация оказалась обратной. По итогам 2008 года российский рынок M&A впервые за шесть лет продемонстрировал отрицательную динамику, сократившись по сравнению с 2007-м на 24%. Объем сделок уменьшился со 130 до 98 млрд. долл. Не лучше дела обстояли и в 2009-м: по данным исследования журнала «РБК», наиболее активным игрокам на рынке M&A удалось наторговать лишь чуть более чем на 40 млрд. долл. Эксперты и участники рынка объясняют происходящее наличием нескольких факторов. Прежде всего, расхождения в оценке бизнеса между собственниками и инвесторами. Недоступность заемных средств также сильно сузила круг покупателей. Теперь в этой роли могут выступать только те, у кого есть запас свободных денег: компании, перед кризисом удачно вышедшие «в кэш», и те, кто придерживался осторожной политики и не имел серьезной долговой нагрузки. Основной тренд 2009 года: российский рынок M&A отбросил первую букву и превратился в рынок точечных поглощений и завершения тех сделок, которые были начаты еще до кризиса. Из таких проектов опрошенные журналом «РБК» эксперты признали наиболее значимыми завершение покупки «Газпромом» у компании Eni 20-процентного пакета «Газпром нефти» и приобретение АФК «Система» группы нефтяных предприятий Башкирии. Несмотря на меняющиеся экономические условия, стороны не отказались от взятых обязательств, хотя «Газпром» начал свою сделку в 2007-м, а АФК «Система» – еще в 2005 году. В 2009-м многие приняли решение избавиться от бизнеса, так как не видели дальнейших перспектив из-за сложных условий на российском рынке. Так, Gruner + Jahr International продал российское подразделение своему конкуренту, ИД «Аксель Шпрингер Раша». Заметным событием на потребительском рынке в конце года стало приобретение крупнейшим ритейлером X5 Retail Group сети универсамов «Патэрсон» за 275 млн долл.

В 2009 году одним из новых веяний на рынке слияний и поглощений в России, как и в мире, стало деятельное участие государства», в основном это связано с покупкой проблемных активов, которые в силу разных причин власти не хотят доводить до банкротства. Одним из ярких примеров считается выкуп Агентством по страхованию вкладов и Внешэкономбанком (ВЭБ) 40% акций «Ростелекома» у банка «КИТ Финанс» в рамках санации последнего. Сумма сделки – порядка 2 млрд. долл.

Также на рынке М&А все более заметную роль начинают играть инвестиционные фонды, которые, впрочем, в связи с кризисом и нестабильной ситуацией действуют более осмотрительно, чем в благополучные времена.